'2018/11'에 해당되는 글 5건

  1. 2018.11.26 공표권은 양도가 불가능한 권리
  2. 2018.11.18 특허발명의 보호범위에서 배제하는 금반언의 원칙
  3. 2018.11.11 2018.10.18. 시행(현행) 디자인보호법의 통신날짜도장과 통신일부인(通信日附印)
  4. 2018.11.04 오픈소스 소프트웨어를 개작한 프로그램의 저작권자
  5. 2018.11.03 저작권 침해죄에서의 고의의 의미

저작권법은 저작권으로 저작인격권과 저작재산권을 규정합니다. 이 중에서 저작인격권은 성명표시권, 공표권 및 동일성유지권을 규정합니다. 그리고 저작인격권은 인격에 관한 권리로서 신체와 불가분의 관계(제14조 제1항)가 있으므로 양도가 불가합니다.


저작권법 제11조 제1항은 공표권에 대해 "저작자는 그의 저작물을 공표하거나 공표하지 아니할 것을 결정할 권리를 가진다."고 규정하고 있습니다. 여기서 공표란 저작물을 공연, 공중송신 또는 전시 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 경우와 저작물을 발행하는 경우를 말합니다(저작권법 제2조 제25호).


제11조(공표권) ①저작자는 그의 저작물을 공표하거나 공표하지 아니할 것을 결정할 권리를 가진다.

②저작자가 공표되지 아니한 저작물의 저작재산권을 제45조에 따른 양도, 제46조에 따른 이용허락, 제57조에 따른 배타적발행권의 설정 또는 제63조에 따른 출판권의 설정을 한 경우에는 그 상대방에게 저작물의 공표를 동의한 것으로 추정한다.  <개정 2009. 4. 22., 2011. 12. 2.>

③저작자가 공표되지 아니한 미술저작물ㆍ건축저작물 또는 사진저작물(이하 "미술저작물등"이라 한다)의 원본을 양도한 경우에는 그 상대방에게 저작물의 원본의 전시방식에 의한 공표를 동의한 것으로 추정한다.

④원저작자의 동의를 얻어 작성된 2차적저작물 또는 편집저작물이 공표된 경우에는 그 원저작물도 공표된 것으로 본다.

⑤ 공표하지 아니한 저작물을 저작자가 제31조의 도서관등에 기증한 경우 별도의 의사를 표시하지 않는 한 기증한 때에 공표에 동의한 것으로 추정한다.  <신설 2011. 12. 2.>

 

그리고 저작권법 제137조 제1항 제1호는 저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명·이명을 표시하여 저작물을 공표한 자를 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하여 형사처벌한다고 규정하고 있습니다. 


대법원 판례에 따르면 이렇게 형사처벌을 하는 것은 자신의 의사에 반하여 타인의 저작물에 저작자로 표시된 저작자 아닌 자와 자신의 의사에 반하여 자신의 저작물에 저작자 아닌 자가 저작자로 표시된 실제 저작자의 인격적 권리뿐만 아니라 저작자 명의에 관한 사회 일반의 신뢰도 보호하려는 데 그 목적이 있습니다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2016도16031 판결). 


그리고 대법원 판례에 따르면, 사회 통념에 비추어 사회 일반의 신뢰가 손상되지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우가 아닌 한 저작자 아닌 자와 실제 저작자의 동의가 있었다 하더라도 저작자가 아닌 자를 저작자로 표시하여 공표한 것은 공표권의 침해로 성립합니다. 또한 저작자를 허위로 표시하는 대상이 되는 저작물이 이전에 공표된 적이 있다고 하더라도 공표권의 침해 여부에는 변함이 없습니다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2016도16031 판결). 


민사소송이 당사자의 소송의 제기로 시작되는 것과 달리 이 사건은 형사소송이므로 검사에 의해 기소되며, 제137조 제1항 제1호는 저작권법 제140조 제2호에 따라 비친고죄(피해자의 의사에 상관 없이 검사에 의해 기소가 가능한 죄)에 해당합니다. 


제140조(고소) 이 장의 죄에 대한 공소는 고소가 있어야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.  <개정 2009. 4. 22., 2011. 12. 2.>

 1. 영리를 목적으로 또는 상습적으로 제136조제1항제1호, 제136조제2항제3호 및 제4호(제124조제1항제3호의 경우에는 피해자의 명시적 의사에 반하여 처벌하지 못한다)에 해당하는 행위를 한 경우

 2. 제136조제2항제2호 및 제3호의2부터 제3호의7까지, 제137조제1항제1호부터 제4호까지, 제6호 및 제7호와 제138조제5호의 경우

3. 삭제  <2011. 12. 2.>


또한 대법원은 공표의 문언적 의미와 제137조 제1항 제1호의 입법취지에 비추어 위와 같이 판단하였는 바, 저작인격권은 일신에 전속하는 권리(제14조 제1항)라는 점을 고려하더라도 위와 동일합니다. 


한편, 1992년의 대법원 판결에 따르면, 저작권법은 저작물을 창작한 자를 저작자로 하고(제2조 제2호), 저작권은 저작한 때로부터 발생하며 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 아니하고(제10조 제2항), 저작인격권은 이를 양도할 수 없는 일신전속적인 권리로(제14조 제1항) 규정하고 있고, 위 규정들은 당사자 사이의 약정에 의하여 변경할 수 없는 강행규정입니다. 이에 따라 당사자 사이의 계약에 의하여 실제로 제작하지 아니한 자를 저작자로 할 수는 없습니다(대법원 1992.12.24 선고 92다31309 판결). 이 사건은 민사소송으로 계약에 의해 저작인격권을 포함한 저작물에 대한 저작권 전체를 양도한 것에 대한 효력을 부정하였습니다.   



판결문 출처 : 국가법령정보센터 http://www.law.go.kr


저작권법위반·업무방해·위계공무집행방해

[대법원 2017. 10. 26., 선고, 2016도16031, 판결]


【판시사항】

[1] 저작권법 제137조 제1항 제1호의 입법 취지 / 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표한 이상 위 규정에 따른 범죄가 성립하는지 여부(적극) 및 그러한 공표에 저작자 아닌 자와 실제 저작자의 동의가 있었더라도 마찬가지인지 여부(원칙적 적극)

[2] 저작권법상 ‘공표’의 의미 및 저작자를 허위로 표시하는 대상이 되는 저작물이 이전에 공표된 적이 있더라도 저작권법 제137조 제1항 제1호에 따른 범죄가 성립하는지 여부(적극)


【판결요지】

[1] 저작권법 제137조 제1항 제1호는 저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명·이명을 표시하여 저작물을 공표한 자를 형사처벌한다고 규정하고 있다. 위 규정은 자신의 의사에 반하여 타인의 저작물에 저작자로 표시된 저작자 아닌 자와 자신의 의사에 반하여 자신의 저작물에 저작자 아닌 자가 저작자로 표시된 실제 저작자의 인격적 권리뿐만 아니라 저작자 명의에 관한 사회 일반의 신뢰도 보호하려는 데 목적이 있다. 이와 같은 입법 취지 등을 고려하면, 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표한 이상 위 규정에 따른 범죄는 성립하고, 사회 통념에 비추어 사회 일반의 신뢰가 손상되지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우가 아닌 한 그러한 공표에 저작자 아닌 자와 실제 저작자의 동의가 있었더라도 달리 볼 것은 아니다.

[2] 저작권법상 공표는 저작물을 공연, 공중송신 또는 전시 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것과 저작물을 발행하는 것을 뜻한다(저작권법 제2조 제25호). 이러한 공표의 문언적 의미와 저작권법 제137조 제1항 제1호의 입법 취지 등에 비추어 보면, 저작자를 허위로 표시하는 대상이 되는 저작물이 이전에 공표된 적이 있더라도 위 규정에 따른 범죄의 성립에는 영향이 없다.


【참조조문】

[1] 저작권법 제137조 제1항 제1호 

[2] 저작권법 제2조 제25호, 제137조 제1항 제1호



【전문】

【피 고 인】

【상 고 인】

피고인들


【변 호 인】

법무법인 청현 외 2인


【원심판결】

의정부지법 2016. 9. 8. 선고 2016노1620 판결


【주 문】

상고를 모두 기각한다.



【이 유】


상고이유를 판단한다. 


1.  저작권법위반죄에 관한 상고이유에 대하여 

가.  저작권법 제137조 제1항 제1호는 저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명·이명을 표시하여 저작물을 공표한 자를 형사처벌한다고 규정하고 있다. 위 규정은 자신의 의사에 반하여 타인의 저작물에 저작자로 표시된 저작자 아닌 자와 자신의 의사에 반하여 자신의 저작물에 저작자 아닌 자가 저작자로 표시된 실제 저작자의 인격적 권리뿐만 아니라 저작자 명의에 관한 사회 일반의 신뢰도 보호하려는 데 그 목적이 있다. 이와 같은 입법 취지 등을 고려하면, 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표한 이상 위 규정에 따른 범죄는 성립하고, 사회 통념에 비추어 사회 일반의 신뢰가 손상되지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우가 아닌 한 그러한 공표에 저작자 아닌 자와 실제 저작자의 동의가 있었다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

그리고 저작권법상 공표는 저작물을 공연, 공중송신 또는 전시 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것과 저작물을 발행하는 것을 뜻한다(저작권법 제2조 제25호). 이러한 공표의 문언적 의미와 앞서 본 저작권법 제137조 제1항 제1호의 입법 취지 등에 비추어 보면, 저작자를 허위로 표시하는 대상이 되는 저작물이 이전에 공표된 적이 있다고 하더라도 위 규정에 따른 범죄의 성립에는 영향이 없다.

 

나.  원심이 피고인들에 대하여 저작권법위반죄가 성립한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 저작권법위반죄에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

한편 공모 여부에 관하여 다투는 피고인 1, 피고인 3의 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지의 것으로서 받아들일 수 없다.

 

2.  업무방해죄에 관한 상고이유에 대하여

원심은, 피고인 1이 자신이 저작자가 아님에도 공저자로 표시되어 발행된 서적을 마치 자신의 저서인 것처럼 업적보고서에 연구업적으로 기재하여 ○○대학교 교원업적평가 담당자에게 제출함으로써 교원업적평가 결과를 왜곡한 이상 위계에 의한 업무방해죄가 성립하고, 피고인 1이 교원재계약을 위한 기준 점수를 월등히 초과하고 있었다 하더라도 달리 볼 것은 아니라고 판단하였다.

또한 원심은, 교원업적평가와 관련하여 방대한 자료가 제출되는 현실을 감안할 때 담당자들로서는 정상적으로 업무를 처리하는 과정에서 저작권법위반 여부를 밝혀내는 것이 현실적으로 불가능해 보이는 점 등에 비추어 보면 ○○대학교의 교원업적평가가 방해된 것이 ○○대학교 측의 불충분한 심사에 기인한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다.

관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

 

3.  결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심)

특허제도에서 금반언의 원칙이란, 침해소송에서 출원 중에 본인이 수행한 절차와 모순되는 주장을 하는 것을 금지하는 원칙인데, 이것은 균등론에 의한 보호범위의 지나친 확장해석을 억제하는 효과가 있습니다(윤선희, 특허법(5), 법문사, 2012, 734면). 예를 들어 특허발명의 출원과정에서 어떤 구성이 청구범위에서 의식적으로 제외된 경우(대법원 2002. 9. 6. 선고 2001후171 판결)에 이것을 포함하는 것은 특허발명의 보호범위에서 배제됩니다.


이와 관련하여, 대법원(대법원 2017. 4. 26. 선고 2014후638 판결)은 "특허발명의 출원과정에서 어떤 구성이 청구범위에서 의식적으로 제외된 것인지 여부는 명세서뿐만 아니라 출원에서부터 특허될 때까지 특허청 심사관이 제시한 견해 및 출원인이 출원과정에서 제출한 보정서와 의견서 등에 나타난 출원인의 의도, 보정이유 등을 참작하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2001후171 판결 참조). 따라서 출원과정에서 청구범위의 감축이 이루어졌다는 사정만으로 감축 전의 구성과 감축 후의 구성을 비교하여 그 사이에 존재하는 모든 구성이 청구범위에서 의식적으로 제외되었다고 단정할 것은 아니고, 거절이유통지에 제시된 선행기술을 회피하기 위한 의도로 그 선행기술에 나타난 구성을 배제하는 감축을 한 경우 등과 같이 보정이유를 포함하여 출원과정에 드러난 여러 사정을 종합하여 볼 때 출원인이 어떤 구성을 권리범위에서 제외하려는 의사가 존재한다고 볼 수 있을 때에 이를 인정할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 청구범위의 감축 없이 의견서 제출 등을 통한 의견진술이 있었던 경우에도 마찬가지로 적용된다."고 하여 특허발명의 출원과정에서 어떤 구성이 청구범위에서 의식적으로 제외된 것인지 판단하는 방법을 제시하였습니다.


또한 2018년 8월 1일의 대법원 판결(대법원 2018. 8. 1. 선고 2015다244517 판결)에 따르면, "출원인 또는 특허권자가 특허발명의 출원과정에서 특허발명과 대비대상이 되는 제품(이하 ‘대상제품’이라 한다)을 특허발명의 청구범위로부터 의식적으로 제외하였다고 볼 수 있는 경우"에 대상제품도 금반언의 원칙에 따라 특허발명의 보호범위에서 배제됩니다. 이 대법원은 "특허발명의 출원과정에서 대상제품이 청구범위로부터 의식적으로 제외된 것인지는 명세서뿐만 아니라 출원에서부터 특허될 때까지 특허청 심사관이 제시한 견해, 출원인이 출원과정에서 제출한 보정서와 의견서 등에 나타난 출원인의 의도, 보정이유 등을 고려하여 판단하여야 한다. 이러한 법리는 특허등록 후 이루어지는 정정을 통해 청구범위의 감축이 있었던 경우에도 마찬가지로 적용된다."고 하여 금반원의 원칙의 적용에 대한 판단 방법 및 범위에 대해 언급하였습니다. 



판결문 출처 : http://www.law.go.kr/LSW/precSc.do?tabMenuId=tab67&query=2015%EB%8B%A4244517


특허권침해금지등

[대법원 2018. 8. 1., 선고, 2015다244517, 판결]


【판시사항】

출원인 또는 특허권자가 특허발명의 출원과정에서 특허발명과 대비대상이 되는 제품을 특허발명의 청구범위로부터 의식적으로 제외하였다고 볼 수 있는 경우, 특허권자가 위 대상제품을 제조·판매하고 있는 자를 상대로 대상제품이 특허발명의 보호범위에 속한다고 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 특허발명의 출원과정에서 대상제품이 청구범위로부터 제외된 것인지 판단하는 방법 / 이러한 법리는 특허등록 후 정정을 통해 청구범위의 감축이 있었던 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)


【판결요지】

출원인 또는 특허권자가 특허발명의 출원과정에서 특허발명과 대비대상이 되는 제품(이하 ‘대상제품’이라 한다)을 특허발명의 청구범위로부터 의식적으로 제외하였다고 볼 수 있는 경우에는, 특허권자가 대상제품을 제조·판매하고 있는 자를 상대로 대상제품이 특허발명의 보호범위에 속한다고 주장하는 것은 금반언의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다. 특허발명의 출원과정에서 대상제품이 청구범위로부터 의식적으로 제외된 것인지는 명세서뿐만 아니라 출원에서부터 특허될 때까지 특허청 심사관이 제시한 견해, 출원인이 출원과정에서 제출한 보정서와 의견서 등에 나타난 출원인의 의도, 보정이유 등을 고려하여 판단하여야 한다. 이러한 법리는 특허등록 후 이루어지는 정정을 통해 청구범위의 감축이 있었던 경우에도 마찬가지로 적용된다.


【참조조문】

민법 제2조, 특허법 제42조, 제97조, 제126조, 제136조 제1항 제1호


【참조판례】

대법원 2006. 6. 30. 선고 2004다51771 판결(공2006하, 1420), 대법원 2017. 4. 26. 선고 2014후638 판결(공2017상, 1205)



【전문】

【원고, 상고인】

조인셋 주식회사 (소송대리인 법무법인 다래 담당변호사 구욱서 외 2인)


【피고, 피상고인】

두성산업 주식회사 (소송대리인 유미 법무법인 담당변호사 전응준 외 2인)


【환송판결】

대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다212247 판결


【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.



【이 유】

상고이유를 판단한다. 

1.  문언 침해 해당 여부(상고이유 제1-1, 1-2점)

원심은, 피고 실시제품이 명칭을 ‘리플로우 솔더링이 가능한 탄성 전기접촉단자’로 하는 이 사건 특허발명(특허등록번호 생략)의 청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라 한다) 중 구성 5와 동일한 구성요소를 포함하고 있지 않으므로, 문언 침해에 해당하지 않는다고 판단하였다. 그 이유로 이 사건 제1항 발명의 절연 탄성 코어 하면은 그 수직 횡단면이 이등변 삼각형의 빗변을 형성하도록 폭방향 양 모서리에서 중앙부분을 향해 파인 형상으로 경사지게 형성되는 것인데, 피고 실시제품의 탄성 코어 하면은 폭방향 양단에서 중간부분을 향해 굴곡을 가지는 비대칭 곡면의 파인 형상으로 경사지게 형성된 것이어서 문언적으로 차이가 있다는 점을 들었다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 청구범위 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

 

2.  균등 침해 해당 여부(상고이유 제1-3점) 

가.  출원인 또는 특허권자가 특허발명의 출원과정에서 특허발명과 대비대상이 되는 제품(이하 ‘대상제품’이라 한다)을 특허발명의 청구범위로부터 의식적으로 제외하였다고 볼 수 있는 경우에는, 특허권자가 대상제품을 제조·판매하고 있는 자를 상대로 대상제품이 특허발명의 보호범위에 속한다고 주장하는 것은 금반언의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다. 특허발명의 출원과정에서 대상제품이 청구범위로부터 의식적으로 제외된 것인지는 명세서뿐만 아니라 출원에서부터 특허될 때까지 특허청 심사관이 제시한 견해, 출원인이 출원과정에서 제출한 보정서와 의견서 등에 나타난 출원인의 의도, 보정이유 등을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2004다51771 판결, 대법원 2017. 4. 26. 선고 2014후638 판결 등 참조). 이러한 법리는 특허등록 후 이루어지는 정정을 통해 청구범위의 감축이 있었던 경우에도 마찬가지로 적용된다.

 

나.  원심은, 원고가 피고를 상대로 피고 실시제품이 이 사건 제1항 발명의 보호범위에 속한다고 주장하는 것은 금반언의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다고 판단하였다. 그 이유로 원고가 이 사건 제1항 발명이 무효로 되는 것을 피하기 위하여 이 사건 제1항 발명의 구성 5를 ‘절연 탄성 코어의 하면은 그 수직 횡단면이 이등변 삼각형의 빗변을 형성하도록 폭방향 양 모서리에서 상기 하면 중앙부분을 향해 파인 형상으로 경사지게 형성되는 것’으로 한정하는 내용으로 정정하면서, 이러한 구성을 통해 리플로우 솔더링 시 전기접촉단자의 하면 양측이 용융 솔더에 균일하게 접촉될 수 있다고 주장함으로써 피고 실시제품과 같은 좌우 비대칭인 탄성 코어의 하면 형상은 이 사건 제1항 발명의 청구범위로부터 의식적으로 제외한 것으로 볼 수 있다는 점을 들었다.

원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 특허의 정정이나 출원경과 금반언에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

 

3.  피고 실시제품의 탄성 코어가 절연성인지 여부(상고이유 제2-1, 2-2점)

원심은, 설령 피고 실시제품이 이 사건 제1항 발명의 구성 5와 동일 또는 균등한 구성요소를 포함하고 있다고 하더라도, 구성 1인 ‘절연’ 탄성 코어를 포함하고 있지 않으므로, 여전히 이 사건 제1항 발명의 보호범위에 속하지 않는다고 판단하였다.

원심의 이 부분 판단은 가정적·부가적 판단으로서, 위에서 본 바와 같이 피고 실시제품이 이 사건 제1항 발명의 구성 5와 동일 또는 균등한 구성요소를 포함하고 있지 않다고 한 원심의 판단이 정당한 이상, 위와 같은 가정적·부가적 판단의 당부는 판결 결과에 영향을 미치지 않는다. 따라서 이에 관한 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.

 

4.  결론

원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 민유숙(재판장) 조희대 김재형(주심)

20181018일부터(현행) 디자인보호법([시행 2018. 10. 18.] [법률 제15579, 2018. 4. 17., 일부개정])은 제28조의 서류제출의 효력 발생 시기와 관련하여, 이전에 사용하던 통신일부인(通信日附印)이라는 용어를 통신날짜도장으로 변경하였습니다(상표법도 통신날짜도장이라는 용어를 사용합니다). 여기서 통신일부인이란 우체국(郵遞局)에 비치해 두고우편물(郵便物)의 접수(接受)의 확인(確認및 우표(郵票)의 소인(消印)으로 사용(使用)하는 도장(圖章). 속칭(俗稱우편(郵便일부인(日附印)”을 말합니다(인용네이버 한자사전, <https://hanja.dict.naver.com/word?q=%E9%80%9A%E4%BF%A1%E6%97%A5%E9%99%84%E5%8D%B0&cp_code=0&sound_id=0>).

 

디자인보호법

28(서류제출의 효력 발생 시기) 이 법 또는 이 법에 따른 명령에 따라 특허청장 또는 특허심판원장에게 제출하는 출원서청구서, 그 밖의 서류(물건을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 특허청장 또는 특허심판원장에게 도달한 날부터 그 효력이 발생한다.

1항의 출원서청구서, 그 밖의 서류를 우편으로 특허청장 또는 특허심판원장에게 제출하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따른 날에 특허청장 또는 특허심판원장에게 도달한 것으로 본다. 다만, 디자인권 및 디자인에 관한 권리의 등록신청서류를 우편으로 제출하는 경우에는 그 서류가 특허청장 또는 특허심판원장에게 도달한 날부터 효력이 발생한다. <개정 2018. 4. 17.>

 1. 우편법령에 따른 통신날짜도장에 표시된 날이 분명한 경우: 표시된 날

 2. 우편법령에 따른 통신날짜도장에 표시된 날이 분명하지 아니한 경우: 우체국에 제출한 날(우편물 수령증으로 증명한 날을 말한다)

1항 및 제2항에서 규정한 사항 외에 우편물의 지연, 우편물의 망실(亡失) 및 우편업무의 중단으로 인한 서류제출에 필요한 사항은 산업통상자원부령으로 정한다.

 

디자인보호법([시행 2018. 10. 18.] [법률 제15579, 2018. 4. 17., 일부개정])의 개정 내용(출처: 법제처)

- 법제처에서도 정비대상 용어로 선정한 일본식 표현인 "일부인""날짜도장"으로 표현을 변경함(28조제2항제1호 및 제2).

- 특허청장은 전자화기관의 임직원이 직무상 알게 된 디자인등록출원 중인 디자인에 관하여 비밀을 누설하거나 도용한 경우에도 전자화기관에 시정조치를 요구할 수 있도록 하고, 전자화기관이 이에 따르지 아니하는 경우에는 위탁을 취소할 수 있도록 함(208조제7).

 

그렇지만 아직 특허법과 실용신안법(특허법 규정 준용)은 통신일부인이라는 용어를 사용합니다. 이에 따라 산업재산권법 간의 용어의 불일치가 있습니다만, 향후에 개정될 것으로 예상됩니다.

 

28(서류제출의 효력발생시기) 이 법 또는 이 법에 따른 명령에 따라 특허청장 또는 특허심판원장에게 제출하는 출원서, 청구서, 그 밖의 서류(물건을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 특허청장 또는 특허심판원장에게 도달한 날부터 제출의 효력이 발생한다. <개정 2014. 6. 11.>

1항의 출원서, 청구서, 그 밖의 서류를 우편으로 특허청장 또는 특허심판원장에게 제출하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따른 날에 특허청장 또는 특허심판원장에게 도달한 것으로 본다. 다만, 특허권 및 특허에 관한 권리의 등록신청서류와 특허협력조약2(vii)에 따른 국제출원(이하 "국제출원"이라 한다)에 관한 서류를 우편으로 제출하는 경우에는 그 서류가 특허청장 또는 특허심판원장에게 도달한 날부터 효력이 발생한다. <개정 2014. 6. 11.>

1. 우편물의 통신일부인(通信日附印)에 표시된 날이 분명한 경우: 표시된 날

2. 우편물의 통신일부인에 표시된 날이 분명하지 아니한 경우: 우체국에 제출한 날을 우편물 수령증에 의하여 증명한 날

삭제 <1998. 9. 23.>

1항 및 제2항에서 규정한 사항 외에 우편물의 지연, 우편물의 망실(亡失) 및 우편업무의 중단으로 인한 서류제출에 필요한 사항은 산업통상자원부령으로 정한다. <개정 2014. 6. 11.>

[제목개정 2014. 6. 11.]

 

특허청에 제출하는 서류에 대한 효력발생시기는 도달주의를 원칙으로 하지만, 특허청과 당사자간의 지리적 거리의 원근에 따른 불공평한 결과를 방지(인용: 윤선희, 지적재산권법(17정판), 세창출판사, 2018, 70)하고자 우편 제출의 경우에는 위와 같이 합니다.

  자유 소프트웨어와 오픈소스 소프트웨어(이하 '오픈소스 소프트웨어'라 합니다)에 적용된 라이선스는 카피레프트(Copyleft)의 성격을 가진 것이 있고 그렇지 않은 것이 있습니다. 어떤 것이든 기존의 소프트웨어를 개작하여 작성한 프로그램은 2차적저작물로 성립할 수 있습니다. 즉, 개작의 결과 새롭게 창작된 부분이 저작물성이 있는 경우에는 해당 프로그램은 2차적저작물이 됩니다.


저작권법 제5조(2차적저작물) ①원저작물을 번역ㆍ편곡ㆍ변형ㆍ각색ㆍ영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물(이하 "2차적저작물"이라 한다)은 독자적인 저작물로서 보호된다.

②2차적저작물의 보호는 그 원저작물의 저작자의 권리에 영향을 미치지 아니한다.


  위에서 카피레프트 라이선스가 적용된 오픈소스 소프트웨어의 (또는 일반적인 오픈소스 소프트웨어의) 2차적저작물에 대해, 원저작물에 해당하는 원래의 소프트웨어는 당연히 그 소프트웨어의 저작자에게 저작권이 있지만, 2차적저작물에서 새롭게 창작된 부분에 대해서는 해당 부분을 저작한 자에게 저작권이 있습니다. 즉, 원래의 소프트웨어에 기초하여 창작했더라도 그 저작자가 다른 사람이 창작한 부분에 대해 권리를 주장할 수 없고, 라이선스의 위반이 있는 경우에 2차적저작물작성권에 대한 침해 그리고 2차적저작물의 이용과 관련하여 원래의 소프트웨어의 이용에 대한 저작권 문제를 제기할 수 있을 뿐입니다. 이에 따라 원래의 소프트웨어의 저작자의 저작권과 이것을 개작하여 2차적저작물을 작성한 자의 저작권이 (2차적저작물작성권 침해 여부와 상관없이 자신이 창작한 부분에 대해) 모두 인정됩니다.


저작권법 제22조(2차적저작물작성권) 저작자는 그의 저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물을 작성하여 이용할 권리를 가진다.  


  이와 관련하여 대법원은 "원 프로그램을 개작한 2차적 프로그램의 저작권은 원 프로그램 저작권자의 동의 여부를 불문하고 2차적 프로그램 작성자에게 귀속(대법원 2004. 9. 24. 선고 2002다45895 판결 등 참조)"한다고 전제하고, "etund 1.04의 소스코드의 공개를 거부함으로써 GPL을 위배하였다고 하여 (OOO이 vtund의 저작권자에 대하여 손해배상책임 등을 지는 것은 별론으로 하고) etund 1.04의 소스코드에 대한 저작권자 및 영업비밀보유자로서의 지위를 상실하는 것은 아"니라고 판결(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006도8369 판결)하여 오픈소스 소프트웨어를 개작한 프로그램을 2차적저작물로 이 프로그램에 대한 2차적저작물작성자의 저작권을 인정한 바 있습니다.

  그러므로 카피레프트 라이선스가 적용된 소프트웨어를 특정인이 개작한 경우에 그 자는 해당 라이선스를 2차적저작물인 프로그램에도 그대로 적용해야 하는데, 이때 새롭게 창작된 부분에 대해 그 자가 카피레프트 라이선스에 따라 저작권을 행사할 수 있습니다. 그리고 카피레프트 라이선스를 위반하여 저작권을 침해한 경우에도, (그에 따른 민형사상의 책임을 지는 것은 별론으로 하고) 그 자는 자신이 창작한 부분에 대해 저작권을 행사할 수 있습니다.

  지적재산에 관한 법률은 모두 민사소송에 의한 손해배상의 요건으로 침해자의 고의 또는 과실을 요하고, 형사소송에 의한 처벌의 요건으로 침해자의 고의를 요합니다. 아래에서는 이러한 고의가 어떤 의미인지 설명합니다. 


1. 침해 사실에 대한 인식

 

  일반적으로 법률상 고의의 의미는 침해에 대한 인식을 말합니다. , 해당 사실을 알았다면 고의이고 그렇지 않았다면 고의가 아닙니다. 그리고 고의에는 확정적인 경우 외에 미필적 고의(결과 발생에 대해 불확정적이지만 그 결과 발생이 있더라도 용인하겠다는 인식이나 의사가 있는 경우)도 포함됩니다. 이렇게 침해에 대한 인식이 없었다면 고의가 없는 경우로 선의라고 합니다. 그래서 피해를 입히고자 하는 의도(즉, 해악의 의도)가 없었다고 해도 고의는 인정될 수 있습니다. 

  저작권법과 관련하여 우리 대법원은 저작권법상의 저작재산권의 침해죄에 있어서의 고의의 내용은 저작재산권을 침해하는 사실에 대한 인식이 있으면 충분하고, 그 인식은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정(대법원 2005. 12. 23. 선고 20056403 판결, 대법원 2008. 10. 9. 선고 20064334 판결 등)”된다고 판결했습니다.

 

2. 구체적인 사례 : 대법원 2008. 10. 9. 선고 20064334 판결

 

  대법원은 위와 같은 내용을 전제로 하여 아래와 같이 판결하였습니다.

 

  “피고인은 공소외인이 제작한 원심판시 풍경사진을 컴퓨터 바탕화면 제공업체인 애드게이터사로부터 전송받아 복제한 다음 포털사이트인 네이버(www.naver.com) 포토앨범에 전송함에 있어, 저작권법상의 사진저작물인 위 풍경사진의 저작권자가 누구인지는 구체적으로 몰랐다 하더라도 적어도 위 사진의 저작권자가 있다는 사실은 알고 있었고, 또한 애드게이터사의 웹페이지 상의 업로드된 이미지의 저작권에 대하여는 위 회사가 책임지지 않는다는 취지의 문구가 기재되어 있었음을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인에게는 적어도 저작재산권을 침해하는 사실에 대한 미필적 인식이 있었다고 봄이 상당하고, 나아가 설령 피고인이 위 풍경사진을 애드게이터사로부터 회원 자격으로 전송받은 것이어서 이를 복제한 다음 포털사이트인 네이버 포토앨범에 전송한 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다 하더라도 그와 같이 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다(대법원 2008. 10. 9. 선고 20064334 판결)”.

 

3. 법무법인 등의 자문의 고의 여부에 대한 영향

 

  법률 규정을 위반할 우려가 있는 경우에, 법무법인, 공공기관, 협회 등에 문의 내지 자문을 구하는 경우가 있습니다. 이러한 자문은 법적 위험에 대비하기 위한 것이라 할 수 있습니다. 그렇지만 자문의 결과가 자동적으로 고의에 대한 면죄부가 될 수는 없습니다.

  이에 대해 대법원은 피고인들이 병(丙) 법인에 문의하여 영문요약물이 원저작물의 저작권과는 무관한 별개의 독립된 저작물이라는 취지의 의견을 받았고, 법무법인에 저작권 침해 관련 질의를 하여 번역요약물이 원저작물의 저작권을 침해하지 않는 것으로 사료된다는 취지의 의견을 받았다는 사유만으로는 피고인들에게 저작권 침해에 대한 고의가 없었다거나 피고인들이 자신의 행위가 저작권 침해가 되지 않는다고 믿은 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다(대법원 2013. 8. 22. 선고 20113599 판결)”고 판결하였습니다.

  예를 들어 침해에 대한 인식 내지는 미필적 인식이 있는데, 이에 대해 법적 구속력이 없는 자문을 구하여 자신에 의도에 합치하는 결과를 수용할 수 있도록 하고 이를 법적으로 인정한다는 것도 상당한 문제가 있습니다. 특히 자문의 경우에는 자신이 유리한 상황 및 자료만을 제시하는 등의 사실관계의 왜곡이 있을 수 있다는 위험도 있습니다. 이렇게 자문 등은 단독으로는 고의를 부정하기 위한 절대적인 근거는 될 수 없을 것입니다.

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