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저작자 : 강기봉 freekgb@gmail.com

 

「변리사법」 제3조 제2호에 따르면, 「변호사법」에 따른 변호사 자격을 가진 사람은 대통령령으로 정하는 실무수습을 마치면 변리사 자격을 가질 수 있습니다. 그렇지만 특허청은 관행적으로 법무법인의 특허청에 대한 대리 업무를 허용하지 않았다고 합니다. 아래 사건에서도 특허청은 "'변리사가 아닌 자는 심사․심판의 대리 업무를 할 수 없고 법무법인은 변리사법에 따른 변리사가 아니므로 출원서를 제출할 권한이 없다'는 이유로 원고에게 보정명령"을 하였고, 이어서 특허청이 상표등록출원을 무료로 하였습니다(대법원 2022. 2. 10. 선고 2017두68837 판결). 이에 대해 원고가 특허청을 상대로 '상표등록출원 무효처분 취소 청구의 소'를 제기하였습니다.

 

이에 대해 대법원은 지난 2021년 9월 9일에 선고된 대법원 전원합의체 판결(대법원 2021. 9. 9. 선고 2019두53464 전원합의체 판결) 등에 기초하여 "법무법인은 변호사의 직무에 속하는 업무를 수행하고, 법무법인의 구성원이나 구성원 아닌 소속 변호사가 다른 법률에 정한 자격에 의한 직무를 수행할 수 있을 때에는 그 직무를 법인의 업무로 할 수 있으므로(변호사법 제49조 제1항, 제2항), 법무법인은 변리사 자격을 가진 그 구성원이나 소속 변호사가 수행할 수 있는 특허청에 대한 대리 등의 업무를 법인의 업무로 할 수 있다고 봄이 타당"하며, "법무법인이 원고를 대리하여 변리사 자격 있는 구성원 변호사 소외인을 담당변호사로 하여 출원한 이 사건 상표등록출원은 적법하고, 피고의 이 사건 보정명령 불응을 이유로 한 이 사건 무효처분은 부적법하다"고 판결하였습니다(대법원 2022. 2. 10. 선고 2017두68837 판결). 따라서 특허청은 변리사법을 개정하지 않는 한 법무법인의 변리사 자격이 있는 자에 의한 변리행위를 배제할 수 없게 되었습니다.

 

위와 같이 대법원은 판단한 구체적인 이유를 아래와 같이 밝히고 있습니다(대법원 2022. 2. 10. 선고 2017두68837 판결).

 

  ① 기본적으로 법무법인이 변리사 자격 있는 구성원 또는 소속 변호사를 담당변호사로 지정하여 특허청에 대한 대리 등 업무를 할 수 있는지 여부나 이에 필요한 절차와 내용 등은 특허청에 대한 대리 업무 등에 필요한 전문성과 능력의 정도, 관련 자격제도의 전반적인 내용, 전문 직역 간의 이해관계 등을 고려하여 입법자가 결정할 사항이다.

 

    - 구 변리사법은 변리사 업무를 조직적․전문적으로 수행하기 위하여 특허법인․특허법인(유한) 등(이하 ’특허법인 등‘이라고 한다)을 설립할 수 있다고 하였을 뿐, 개인 변리사와 특허법인 등만이 업으로서 특허청에 대하여 대리 업무를 할 수 있다거나, 법무법인은 변리사 자격 있는 변호사를 담당변호사로 하여 특허청에 대한 대리 업무를 하지 못한다고 명시적으로 규정한 바 없다.

    - 또한, 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조를 비롯한 특허법․실용신안법․현행 상표법․디자인보호법의 특허청에 대한 대리 업무와 관련한 규정에서 ’대리인이 특허법인 등인 경우에는 그 명칭, 사무소의 소재지 및 지정된 변리사의 성명‘을 기재하라고만 하였지, 업으로서 하는 임의대리인의 자격을 특허법인 등만으로 제한한 바 없고, 위 규정이 그와 같이 해석되지도 않는다.

    - 그 밖에 법무법인 명의의 특허청에 대한 대리 등 업무 수행을 제한하는 명시적 규정은 없다.  

 

  ② 변호사법 제49조 제2항의 규정을 제한 해석하여 법무법인이 변리사 자격 있는 구성원이나 그와 같은 구성원 및 소속 변호사를 담당변호사로 지정하여 특허청에 대한 대리 등 업무를 하는 것을 금지해야 할 합리적 이유가 있다고 보기도 어렵다.   


    - 변리사법 등 관련 규정에서 변호사 자격을 가지고 변리사 등록을 하여 변리사 자격을 가진 사람과 변리사시험에 합격하여 변리사 자격을 가진 사람 사이에 업무 범위의 차이를 두고 있지 않다는 점에서, 법무법인의 구성원이나 구성원 아닌 소속 변호사가 변리사 자격을 가지고 법무법인 명의로 특허청에 대한 대리 등의 업무를 수행하는 것과 변리사 자격을 가진 변호사가 개인 변리사 자격으로 특허청에 대한 대리 등의 업무를 수행하는 것 사이에 그 전문성 측면에서 본질적인 차이가 있다고 보기 어렵다. 
    - 다른 법률에서 변호사에게 그 법률에 정한 자격에 의한 직무를 법무법인의 업무로 할 때에는 그 직을 수행할 수 있는 변호사 중에서 업무를 담당할 자를 지정하여야 하고(변호사법 제50조 제2항), 구성원 아닌 소속 변호사는 구성원과 공동으로 지정하여야 한다(변호사법 제50조 제1항). 따라서 법무법인이 특허청에 대한 대리 등 업무를 수행하기 위해서는 변리사 자격을 가진 구성원이나 그와 같은 구성원 및 소속 변호사를 담당변호사로 지정하여야 하고, 변리사 자격이 없는 변호사는 이에 관여할 수 없으며, 변리사에 관한 관리․감독 규정이 여전히 적용된다. 이러한 점에서 법무법인 명의의 특허청에 대한 대리 등 업무 수행으로 인해 특허청에 대한 대리 등 업무의 전문성이 저하된다거나, 특허법인과 법무법인 제도의 취지를 훼손하는 결과가 발생한다고 보기 어렵다.   
    - 같은 이유에서 법무법인이 변리사 자격 있는 구성원 또는 이와 같은 구성원 및 소속 변호사를 담당변호사로 지정하여 법인 명의로 특허청에 대한 대리 등 업무를 할 수 있다고 해석하더라도, 특허법인과 법무법인 또는 특허법인 소속 변리사와 법무법인 소속 변리사를 합리적 이유 없이 차별한다거나, 법무법인에 소속되지 않은 개인 변리사의 직업수행의 자유를 제한한다고 보기 어렵다.  
    - 법무법인이 이와 같이 변리사 자격 있는 구성원이나 구성원 아닌 소속 변호사를 담당변호사로 하여 특허청에 대한 대리 업무를 수행하는 것은 한․미 자유무역 협정 이전부터 존재하던 국내법 규정의 해석에 따른 것으로, 그로 인해 변리사 서비스에 대한 시장개방을 유보하고 대한민국 변리사 자격을 가지지 않은 자는 변리사 사무소 또는 특허법인 등에 투자할 수 없도록 한 대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정 위반의 문제가 발생한다고 보기 어렵다.  

 

※ 위 내용은 '대법원 2022. 2. 10. 선고 2017두68837 판결'의 내용을 재구성한 것입니다.

 

※ 판결 원문 : 대법원 2022. 2. 10. 선고 2017두68837 판결

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  - 출처(대법원 > 재판 > 주요판결): https://www.scourt.go.kr/supreme/news/NewsViewAction2.work?pageIndex=2&searchWord=&searchOption=&seqnum=8246&gubun=4&type=5 

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