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저작자 : 강기봉 freekgb@gmail.com

 

우리나라는 특허권의 소진(Exhaustion 또는 first sale doctrine 으로 기술됩니다)에 관하여 특허법에 명시적인 규정이 없지만, 학설과 판례에 의해 이를 인정하고 있습니다. 예를 들어 2019년에 대법원은 "물건의 발명(이하 ‘물건발명’이라 한다)에 대한 특허권자 또는 그 특허권자로부터 허락을 받은 실시권자가 우리나라에서 그 특허가 구현된 물건을 적법하게 양도한 경우에는 해당 물건에 관해서는 특허권이 이미 그 목적 달성으로 인하여 소진되었으므로 특허권자는 그 양수인이나 전득자의 해당 물건의 사용이나 처분에 대해 더 이상 특허권을 행사할 수 없다고 봄이 상당하고, 이는 물건을 생산하는 방법의 발명에 대한 특허권자 또는 그 특허권자로부터 허락을 받은 실시권자가 우리나라에서 특허가 구현된 물건, 즉 ‘특허방법에 의해 생산한 물건’을 적법하게 양도한 경우에도 마찬가지"라고 판결하여, 특허권 소진의 원칙을 인정하였습니다(대법원 2019. 1. 31. 선고 2017다289903 판결).

 

  ※ 관련 글: 2021.12.13 방법발명을 실질적으로 구현한 물건에 대한 특허권 소진

 

특허권의 소진에 관하여 국내소진설과 국제소진설로 나누어 생각해 볼 수 있습니다. 그런데 특허권 소진에 관하여 우리나라가 가입한 TRIPs 협정 제6조에 따라 인정되는 것으로 볼 수 있지만, 이 협정은 그 지역적 범위에 대한 언급을 하지 않아 결과적으로 국제 소진의 문제는 각국이 국내법으로 정해야 하는 문제로 남아 있습니다. 물론, 국제적으로 특허권에 대해 속지주의를 취하고 있으므로, 이 협정의 규정들에 대한 해석이 다를 수 있습니다. 따라서 각국의 입장에 따라 특허권 소진에 대한 지역적 범위가 다릅니다. 예를 들어 아래 표는 특허권의 소진에 대해 국가, 지역 및 국제의 범위에서 인정하고 있는 국가의 수를 보여줍니다(이 표의 내용은 2011년 기준이지만 현재도 크게 변경되지 않았을 것으로 보입니다).

 

* 이미지 출처: Marco M. Aleman, Regional Seminar on the Effective Implementation and Use of Several Patent-Related Flexibilities - Topic 14: Exhaustion of Rights, WIPO, March 29 to 31, 2011, p.11.

 
그래서 우리나라와 일본은 특허법에 특허권의 소진에 대한 명시적인 규정이 없지만, 학설과 판례에 의해 국내뿐만 아니라 국제 범위에서 특허권의 소진을 인정하고 있습니다. 이에 따라 병행수입에 대해서도 특허권의 소진이 적용됩니다.
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