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저작자 : 강기봉 freekgb@gmail.com

『특허.실용신안 심사기준』과 별도로 『기술분야별 심사실무가이드』 는 분야별로 구체적인 심사기준을 제시합니다.

『기술분야별 심사실무가이드』는 2020년 12월에 제정되었고 『특허·실용신안 심사기준』에 있었던 컴퓨터 관련 발명에 관한 심사기준이 이것의 제6부 제10장에 규정되어 있습니다.

이 컴퓨터 관련 발명 심사기준은 2019년 3월 18일에 개정되어 『특허.실용신안 심사기준』에 반영되었던 내용이 그대로 유지되고 있습니다. 이때 개정된 내용은 아래와 같습니다(특허청, 『특허실용신안 심사기준 개정이유서』, 특허청, 2019, 12면).

• 첫째, 발명의 성립성 부분에서 판단순서도 및 사례를 추가함으로써 컴퓨터‧SW 특유의 성립성 판단기준의 적용대상과 판단방법을 구체화하였는데, 소프트웨어 관련 발명이라도 ‘기기의 제어를 위한 처리’ 또는 ‘대상의 기술적 성질에 근거한 정보처리’인 경우에 발명의 성립성을 인정함에 의해 기존의 ‘물리적 성질’에 더하여 ‘전기적 성질, 화학적 성질, 생물학적 성질 등의 기술적 성질’로 확장하고 기술적 성질의 예시를 구체적으로 제시하였다.
• 둘째, 진보성 부분에서 신규 및 비컴퓨터 분야 심사관도 쉽게 이해할 수 있도록 AI 발명, 증강현실 등 세부 기술별 판단 사례를 추가하였다.
• 셋째, 청구항 기재요건 부분에서 수행주체가 누락된 청구항, 전송매체 청구항, 소스코드가 포함된 청구항 등에 대한 구체적인 판단기준을 제시하였다.

『기술분야별 심사실무가이드』는 2022년 1월에 전면개정되어 시행되었지만, 컴퓨터 관련 발명 심사기준에 관한 내용에는 변화가 없습니다. 그리고 이 가이드는 4차산업을 중심으로 분야별로 심사기준을 제시하였지만 기본적으로 컴퓨터 관련 발명에 해당하는 내용은 컴퓨터 관련 발명 심사기준에 따라 판단합니다.  

※ 특허청 『기술분야별 심사실무가이드』(2022.01)

※ 특허청 『특허.실용신안 심사기준』 및 『기술분야별 심사실무가이드』 사이트 : https://www.kipo.go.kr/ko/kpoContentView.do?menuCd=SCD0201119 

저작자 : 강기봉 freekgb@gmail.com

특허법, 실용신안법, 디자인보호법, 상표법 등의 산업재산권은 공서양속에 반하는 창작물은 특허 등을 받을 수 없습니다. 예를 특허법 제32조는 이를 특허를 받을 수 없는 발명으로 규정하고 있습니다.

그렇지만 저작권법은 제2조 제1호에서 저작물을 ‘인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’이라고 정의하고 제7조에서 보호받지 못하는 저작물을 규정하고 있지만 위와 같은 규정은 없습니다. 따라서 저작권법의 정의에 부합하고 동법 제7조의 보호받지 못하는 저작물에 속하지 않으면 저작권법의 보호대상이 되는 저작물로 성립합니다.

피고인이 2008. 6. 1.경부터 2010. 7. 13.까지 피고인의 주거지인 서울 강서구 등촌동 628-16 강변샤르망 (동호수 생략)에서 인터넷 파일 공유 사이트인 ‘○○○○○(인터넷주소 생략)'에 접속하여 최신 영화 ‘◇◇◇◇’, ‘☆☆’ 등을 복제한 후 이를 업로드하여 불특정 다수의 ○○○○○ 회원들이 이를 다운로드 받을 수 있도록 한 것을 비롯하여, 저작재산권 보호대상 영상물인 방송드라마, 영화파일들 합계 40,848점의 디지털 콘텐츠들을 업로드하고 이를 회원들이 다운로드받게 함으로써 영리를 위하여 상습적으로 저작권자의 복제권 및 공중송신권을 침해한 사건이 있었습니다(서울중앙지방법원 2011. 4. 28. 선고 2011고단721 판결).

이 사건의 대법원은 위와 같은 법리에서 "인간의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 것으로서 ‘창작적인 표현형식’을 담고 있으면 족하고, 그 표현되어 있는 내용 즉 사상 또는 감정 그 자체의 윤리성 여하는 문제 되지 아니한다고 할 것이므로, 설령 그 내용 중에 부도덕하거나 위법한 부분이 포함되어 있다 하더라도 저작권법상 저작물로 보호된다"고 판결하였습니다(대법원 1990. 10. 23. 선고 90다카8845 판결; 대법원 2015. 6. 11. 선고 2011도10872 판결).

우리나라는 법치주의 국가이므로, 법원은 법률 규정을 해석하여 이를 특정 사안에 적용하며, 법원의 판결이 공서양속에 반하는 창작물에 대한 일반인들의 감정과는 다를 수 있습니다. 따라서 위와 같이 음란한 내용이 담긴 영상저작물도 저작권법상의 저작물로 보호될 수 있고 형사처벌의 대상이 될 수 있고 그 수익금도 몰수될 수 있습니다.  

  ※ 관련 글 : 2015.08.10 저작물로 성립하기 위한 창작성의 정도

저작자 : 강기봉 freekgb@gmail.com

대법원은 2021년 11월 25일에 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 이 사건 사이트에 영리적·계속적으로 게시한 온라인서비스제공자에 대해 방조죄가 성립한다고 판결하였는데, 이 사건에서는 저작권 침해 저작물의 링크에 의한 방조죄에 대해 '법률의 착오'에 관한 형법 제16조가 적용되는지에 대한 판결도 포함되어 있습니다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2021도10903 판결).

□ ‘법률의 착오’에 관한 형법 제16조의 취지 및 이때 ‘정당한 이유’가 있는지 판단하는 기준

형법 제16조는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 것이다.

정당한 이유는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단해야 한다.

위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가해야 한다.

  ※ 대법원 2021. 11. 25. 선고 2021도10903 판결, 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2014도12773 판결.

□ 사실관계

1. 피고인들은 2014. 4. 11.경 이 사건 사이트를 개설하면서 인터넷 검색(구글링)을 통해 링크를 설정하는 것은 불법이 아니라는 정보를 얻은 적이 있으나, 관련 기관에 질의하여 회신을 받거나 법률전문가에게 자문을 받은 적은 없다.

2. 저작권자의 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등으로 링크를 하는 행위만으로는 공중송신권 침해의 방조행위에 해당하지 않는다는 대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결이 선고된 시기는 피고인들이 저작권 침해물 링크 사이트인 이 사건 사이트를 운영하기 시작한 이후로서, 피고인들이 위 판결을 신뢰하여 공소사실 기재 범행을 하였다고 보기도 어렵다.

□ 법률 위반 행위 중간에 일시적으로 판례에 따라 그 행위가 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석된 적이 있었다는 사정만으로 자신의 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿은 데에 ‘정당한 이유’가 있다고 할 수 있는지 여부(소극)

위 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들이 자신의 행위가 법령에 따라 죄가 되지 않는 것으로 오인하였다거나 그와 같이 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다.

피고인들이 이 사건 사이트를 운영하던 도중에 대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결이 선고되었지만, 이 판결은 대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체 판결로 변경되었다. 법률 위반 행위 중간에 일시적으로 판례에 따라 그 행위가 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석되었던 적이 있었다고 하더라도 그것만으로 자신의 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다(행위 시부터 2015년의 판결과 상관이 없이 자신의 행위에 대해 판단했을 것이기 때문으로 보입니다). 

  ※ 대법원 2021. 11. 25. 선고 2021도10903 판결, 대법원 2002. 10. 22. 선고 2002도4260 판결.

  ※ 위 내용은 대법원 2021. 11. 25. 선고 2021도10903 판결의 내용을 재구성한 것입니다.

  ※ 관련 글  

   - 2022.02.09 침해 저작물 링크의 방조책임 인정으로 변경된 판결

   - 2021.09.10 온라인서비스제공자의 링크 행위에 대한 방조 책임 인정 [전원합의체 판결]

   - 2021.10.16 온라인서비스제공자의 링크 행위에 대한 방조 책임 재확인[대법원 판결]    

  ※ 판례 원문