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저작자 : 강기봉 freekgb@gmail.com

뮤지컬은 결합저작물에 해당합니다. 저작권법 제2조 제21호는 공동저작물을 "2명 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것을 말한다."라고 정의합니다. 이에 대해 결합저작물은 "저작물의 창작에 관여한 복수의 저작자들 각자의 창작활동의 성과를 분리하여 이용할 수 있는" 것을 말합니다(대법원 2005. 10. 4. 자 2004마639 결정). 

그런데 대법원은 뮤지컬을 "음악과 춤이 극의 구성·전개에 긴밀하게 짜 맞추어진 연극으로서, 각본, 악곡, 가사, 안무, 무대미술 등이 결합된 종합예술의 분야에 속하고 복수의 저작자에 의하여 외관상 하나의 저작물이 작성된 경우이기는 하나, 그 창작에 관여한 복수의 저작자들 각자의 이바지한 부분이 분리되어 이용될 수도 있다는 점에서, 공동저작물이 아닌 단독 저작물의 결합에 불과한 이른바 ‘결합저작물’"이라고 판단합니다.

따라서 뮤지컬에 포함된 저작물들은 각 저작물을 분리하여 그 저작자에게 저작권이 있습니다. 그리고 이것들을 이용하는 것은 해당 저작자들의 독점배타적인 권리입니다. 또한 특약이 없는 이상 뮤지컬의 공연은 각각의 저작권자와 계약에 의해 정해진 조건과 방법으로 행해질 수 있습니다.

더욱이 뮤지컬 자체는 연극저작물의 일종으로서 영상저작물과는 그 성격을 근본적으로 달리하기 때문에 영상물제작자에 관한 저작권법상의 특례규정이 뮤지컬 제작자에게 적용될 여지가 없으므로 뮤지컬의 제작 전체를 기획하고 책임지는 뮤지컬 제작자라도 그가 뮤지컬의 완성에 창작적으로 기여한 바가 없는 이상 독자적인 저작권자라고 볼 수 없습니다(대법원 2005. 10. 4. 자 2004마639 결정).

그리고 저작자는 저작물에 대해 계약으로 그 권리를 양도할 수 있고, 우리 저작권법은 영상저작물에 관한 특례와 업무상저작물의 저작자에 관한 규정을 두고 있습니다. 그렇지만 대법원 판결에 따르면 뮤지컬의 대본 및 작곡결과(음악저작물)에 대한 권리는 아래와 같은 경우(대법원 2005. 10. 4. 자 2004마639 결정)에 그 부분의 저작자에게 남아 있게 됩니다. 

• 업무상저작물의 불성립 : 초연 뮤지컬의 대본을 실제로 완성한 오은희나 그 대본에 따라 곡을 붙인 최귀섭은 신청인들의 피용자가 아니라 독자적인 활동을 하면서 각자 그 스스로의 재량에 따라 예술적인 감각과 기술을 토대로 뮤지컬의 대본과 악곡을 작성할 능력이 있는 희곡작가 또는 작곡가로서, 신청인들로부터 대본작성 및 작곡에 대한 대가로 월급 형태의 급여가 아닌 완성된 작업의 대가를 지급받았습니다. 따라서 대본작성 및 작곡이 종업원에 의해 행해진 것이 아니므로 그 결과인 대본 및 음악저작물은 업무상저작물이 아닙니다.
• 양도 사실 없음 : 오은희나 최귀섭이 초연 뮤지컬의 대본과 악곡에 관한 저작권을 신청인들에게 양도하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없습니다.
• 대본 및 음악저작물 이외에 부분에 대한 기존 저작물과의 동일성 여부 불소명 : 연출자를 변경한 이 사건 뮤지컬이 배우들의 연기나 안무, 조명, 무대장치 등 연출자에 의해 달라질 수 있는 부분까지 초연 뮤지컬과 동일하다는 점에 대한 소명(저작권 침해 여부에 대한 주장)도 없었습니다. 따라서 초연 뮤지컬과 이 사건에서 문제가 된 뮤지컬에서 대본 및 음악저작물 이외의 부분은 저작권 침해라고 판단하기는 어렵습니다.

그래서 대법원은 뮤지컬 제작자는 뮤지컬의 완성에 창작적으로 기여한 바가 없는 이상 독자적인 저작권자라고 할 수 없으며, 뮤지컬의 연기자, 연출자 등은 해당 뮤지컬에 관여한 실연자로서 그의 실연 자체에 대한 복제권 및 방송권 등 저작인접권을 가질 뿐이라고 판단하였습니다(대법원 2005. 10. 4. 자 2004마639 결정).

판결 원문 : 대법원 2005. 10. 4. 자 2004마639 결정 (공연금지가처분)

【판시사항】

[1] 저작물의 창작에 관여한 복수의 저작자들 각자의 창작활동의 성과를 분리하여 이용할 수 있는 경우, 그 저작물의 성격(=결합저작물)
[2] 뮤지컬은 단독 저작물의 결합에 불과한 결합저작물이고, 뮤지컬 제작자는 뮤지컬의 완성에 창작적으로 기여한 바가 없는 이상 독자적인 저작권자라고 할 수 없으며, 뮤지컬의 연기자, 연출자 등은 실연 자체에 대한 저작인접권을 가질 뿐이라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

【참조조문】

[1] 저작권법 제2조 제13호
[2] 저작권법 제2조 제13호, 제63조, 제64조, 제91조


【전문】

【신청인, 재항고인】
김용현외 2인 (소송대리인 변호사 임동언)

【피신청인, 상대방】
주식회사 엠뮤지컬컴퍼니 외 1인 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 류두현)

【원심결정】
서울고법 2004. 7. 5.자 2004라246 결정

【주 문】
재항고를 모두 기각한다.

【이 유】

저작권법 제2조 제13호는 ‘2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것’을 공동저작물의 정의로 규정하고 있는바, 저작물의 창작에 복수의 사람이 관여하였다고 하더라도 각 사람의 창작활동의 성과를 분리하여 이용할 수 있는 경우에는 공동저작물이 아니라 이른바 결합저작물에 불과한 것이라고 보아야 한다.

원심은, 신청인들이 뮤지컬 ‘사랑은 비를 타고’(이하 신청인들이 기획·제작한 뮤지컬을 ‘초연 뮤지컬’이라 하고, 피신청인들이 기획·제작한 뮤지컬을 ‘이 사건 뮤지컬’이라 한다)의 저작권자이거나 공동저작권자라는 신청인들의 주장에 대하여 판단하기 위한 전제로서, 뮤지컬은 음악과 춤이 극의 구성·전개에 긴밀하게 짜 맞추어진 연극으로서, 각본, 악곡, 가사, 안무, 무대미술 등이 결합된 종합예술의 분야에 속하고 복수의 저작자에 의하여 외관상 하나의 저작물이 작성된 경우이기는 하나, 그 창작에 관여한 복수의 저작자들 각자의 이바지한 부분이 분리되어 이용될 수도 있다는 점에서, 공동저작물이 아닌 단독 저작물의 결합에 불과한 이른바 ‘결합저작물’이라고 봄이 상당하고, 한편 뮤지컬 자체는 연극저작물의 일종으로서 영상저작물과는 그 성격을 근본적으로 달리하기 때문에 영상물제작자에 관한 저작권법상의 특례규정이 뮤지컬 제작자에게 적용될 여지가 없으므로 뮤지컬의 제작 전체를 기획하고 책임지는 뮤지컬 제작자라도 그가 뮤지컬의 완성에 창작적으로 기여한 바가 없는 이상 독자적인 저작권자라고 볼 수 없으며, 뮤지컬의 연기자, 연출자 등은 해당 뮤지컬에 관여한 실연자로서 그의 실연 자체에 대한 복제권 및 방송권 등 저작인접권을 가질 뿐이라고 판단하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍되고 거기에 재항고이유의 주장과 같은, 공동저작물에 관한 법리오해, 영상저작물에 관한 특례의 적용범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

원심은 나아가, 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 신청인 김용현, 설도윤이 초연 뮤지컬의 제작자, 신청인 배해일이 연출자로서 초연 뮤지컬의 제작 및 공연에 참여하고, 신청인 설도윤이 외국 영화로부터 초연 뮤지컬의 기본설정을 착안해 내어 이를 대본작가나 작곡가에게 제공하였으며, 신청인 배해일이 일부 대본의 수정이나 가사 작성에 관여함과 아울러 초연 뮤지컬의 제작과정 및 공연에 이르기까지 전체적인 조율과 지휘·감독을 한 바 있기는 하지만, 초연 뮤지컬의 대본을 실제로 완성한 오은희나 그 대본에 따라 곡을 붙인 최귀섭은 신청인들의 피용자가 아니라 독자적인 활동을 하면서 각자 그 스스로의 재량에 따라 예술적인 감각과 기술을 토대로 뮤지컬의 대본과 악곡을 작성할 능력이 있는 희곡작가 또는 작곡가로서, 신청인들로부터 대본작성 및 작곡에 대한 대가로 월급 형태의 급여가 아닌 완성된 작업의 대가를 지급받았으며, 오은희나 최귀섭이 초연 뮤지컬의 대본과 악곡에 관한 저작권을 신청인들에게 양도하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없고, 또 연출자를 변경한 이 사건 뮤지컬이 배우들의 연기나 안무, 조명, 무대장치 등 연출자에 의해 달라질 수 있는 부분까지 초연 뮤지컬과 동일하다는 점에 대한 소명도 없으므로, 초연 뮤지컬의 제작자로서 그 완성에 창작적으로 기여한 바 없는 신청인 김용현, 설도윤이나 초연 뮤지컬의 연출자로서 이를 실연한 데 불과한 신청인 배해일은 초연 뮤지컬에 대한 저작권이나 저작인접권을 주장하여 피신청인들의 공연의 금지를 구할 수 없다고 판단하였다.

기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하여 수긍되고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 뮤지컬의 저작권 및 제작·배포권에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 재항고이유에서 내세우는 대법원판결은 그 사안과 그 취지를 달리하여 이 사건의 적절한 선례가 될 수 없다.
그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태

Gibong Kang, A STUDY ON THE INTEROPERABILITY DEBATE IN ORACLE AMERICA, INC. V. GOOGLE INC., Hanyang Journal of Law Vol.2, 2015.03, pp. 95-114.

CONTENTS

I. INTRODUCTION ················································································································ 96

II. BACKGROUND AND JUDGMENTS OF ORACLE V. GOOGLE CASE ·· 97

III. JUDGMENTS OF THE COURT ON GOOGLE’S INTEROPERABILITY ARGUMENTS ························································································································· 104

IV. REVIEW OF THE CASE ························································································· 109

V. CONCLUSION ················································································································· 113

ABSTRACT

In August 12, 2010, Oracle filed suit against Google Inc. (“Google”) in the United States District Court for the Northern District of California, alleging that Google’s Android mobile operating system infringed Oracle’s patents and copyrights. And, May 9th of 2014 saw a decision on a case of ORACLE AMERICA, INC. v. GOOGLE INC. at the United States Court of Appeals, Federal Circuit. A striking point at this case involved whether the 37 JAVA API(application
programming interfaces) package program’s declaring source code(“declaring code”) and its sequence, structure, sequence, and organization(SSO) are the copyrightable work and whether the specific computer routine called rangeCheck and 8 decompiled files infringe copyright. Meanwhile, Oracle claimed copyright protection with respect to both: (1) literal elements of its API packages—the 7,000 lines of declaring source code; and (2) nonliteral elements—the structure, sequence, and organization of each of the 37 Java API packages. In response thereto, Google suggested that the SSO of the 37 API packages is functionally required for compatibility, and thus is not copyrightable. In addition to this, Google explained that like the other aspects of the SSO of the 37 API packages, interfaces and exceptions are functional requirements for compatibility with the APIs in those packages, and therefore are not copyrightable. Accordingly, among Oracle’s copyright infringement claims of Java API packages programs, this study resolves discussion around copyrightability of the code including functional elements essential for interoperability and application of the fair use doctrine for the declaring source code and SSO of the 37 API packages. 

※ 학술지 게시판 : http://hylaw.hanyang.ac.kr/html/03-education/2_data/?tb_name=eng_journel 

※ 원문 파일 : http://hylaw.hanyang.ac.kr/cms_manager/file/download?file_idx=398 

저작자 : 강기봉 freekgb@gmail.com

대법원은 '대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체 판결'과 '대법원 2021. 9. 30. 선고 2016도8040 판결'을 통해 "전송의 방법으로 공중송신권을 침해하는 게시물이나 그 게시물이 위치한 웹페이지 등에 연결되는 링크를 한 행위자가, 정범이 공중송신권을 침해한다는 사실을 충분히 인식하면서 그러한 링크를 인터넷 사이트에 영리적⋅계속적으로 게시하는 등으로 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 한 경우에는, 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄를 용이하게 하므로 공중송신권 침해의 방조범이 성립한다."고 하여 온라인서비스제공자의 침해 게시물 링크에 대한 방조행위를 인정하였습니다.

 ※ 관련 글

   - 2021.09.10 온라인서비스제공자의 링크 행위에 대한 방조 책임 인정 [전원합의체 판결]

   - 2021.10.16 온라인서비스제공자의 링크 행위에 대한 방조 책임 재확인[대법원 판결]

   - 2015.08.11 게시판 이용자의 링크 행위만으로 저작재산권 침해행위의 방조행위에 해당하는가?

위 두 사건 이전에는 모두 무죄로 판결되었던 것이 위 전원합의체 판결을 기준으로 유죄로 판결되게 되었습니다.

이에 따라, 2021년 11월 25일에 선고된 대법원 판결(대법원 2021.11.25. 선고 2021도10903 판결)에서도 이렇게 저작권 침해 게시물을 링크한 것에 대해 방조행위를 인정하고 있습니다.

그런데 이 사건에서는 저작권 침해 게시물 등으로 연결되는 링크 사이트 운영 도중 대법원에 의해 그 행위가 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석되어 왔었고 위의 전원합의체 판결에 의해 그 해석이 변경되었는데, 이 사건의 온라인서비스제공자가 이  사정만으로 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당하는지가 문제가 되었습니다. 즉, 전원합의체 판결에 의해 대법원의 판결 내용이 완전히 변경되었는데, 이때 그 변경 사실을 인지하지 못한 온라인서비스제공자의 책임을 물을 수 있는지가 문제가 된 것입니다.

□ 법률의 착오(형법 제16조)

위 규정에 따르면 법률의 착오가 성립하려면 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 것에 정당한 이유가 있어야 합니다. 

대법원은 "이는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 것이다. 이때 정당한 이유는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단해야 한다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가하여야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2014도12773 판결 참조)"고 합니다.

□ 사실관계

• 피고인들은 2014. 4. 11.경 이 사건 사이트를 개설하면서 인터넷 검색(구글링)을 통해 링크를 설정하는 것은 불법이 아니라는 정보를 얻은 적이 있으나, 관련 기관에 질의하여 회신을 받거나 법률전문가에게 자문을 받은 적은 없다.
• 저작권자의 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등으로 링크를 하는 행위만으로는 공중송신권 침해의 방조행위에 해당하지 않는다는 대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결이 선고된 시기는 피고인들이 저작권 침해물 링크 사이트인 이 사건 사이트를 운영하기 시작한 이후로서, 피고인들이 위 판결을 신뢰하여 공소사실 기재 범행을 하였다고 보기도 어렵다.

□ 오인에 대한 정당한 이유가 있는지 여부

대법원은 아래와 같이 판단하였습니다.

• 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들이 자신의 행위가 법령에 따라 죄가 되지 않는 것으로 오인하였다거나 그와 같이 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다.
• 피고인들이 이 사건 사이트를 운영하던 도중에 대법원 2015. 3. 12. 2012도13748 판결이 선고되었지만, 이 판결은 대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체 판결로 변경되었다. 
• 법률 위반 행위 중간에 일시적으로 판례에 따라 그 행위가 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석되었던 적이 있었다고 하더라도 그것만으로 자신의 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2002도4260 판결 참조).

판례 전문 : 대법원 2021.11.25. 선고 2021도10903 판결

사 건  저작권법위반방조

피 고 인 피고인 1 외 1인

상 고 인 검사

원 심 판 결 의정부지방법원 2021. 7. 23. 선고 2020노2392 판결

판 결 선 고 2021. 11. 25.

주 문

원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다.

이 유

상고이유를 판단한다.

1. 공소사실 요지

공소사실 요지는 다음과 같다.

누구든지 타인의 저작재산권, 그 밖에 저작권법에 따라 보호되는 재산적 권리를 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적 저작물 작성의 방법으로 침해해서는 안 된다.

피고인 1은 다시 보기 링크사이트인 ‘(사이트명 1 생략)', ‘(사이트명 2 생략)’, ‘(사이트명 3 생략)’(이하 위 3개 사이트를 합쳐서 ‘이 사건 사이트’라 한다)를 운영하는 사람이고, 피고인 2는 이 사건 사이트의 광고수익금 관리, 링크 글 게시 등을 하는 사람이다.

피고인 1은 2013. 9.경 위 ‘(사이트명 1 생략)’ 사이트 메인 화면에 ‘방영 드라마’, ‘예능 오락’, ‘시사교양’, ‘일드’(일본드라마), ‘중대드’(중국, 대만드라마), ‘미드영드’[미국, 영국드라마, 카테고리 클릭시 ‘(사이트명 3 생략)’ 사이트로 이동], ‘영화 애니[카테고리 클릭시 ‘(사이트명 2 생략)’ 사이트로 이동] 게시판 형태로 개설하였다. 위 피고인은 2014. 4. 11.경부터 2015. 11. 11.까지 파주시 (주소 1 생략), 파주시 (주소 2 생략), 파주시 (주소 3 생략) 등 피고인 1의 주거지에서, 성명불상자[(사이트명 4 생략) 아이디 (생략) 사용자]가 동영상 공유 플랫폼인 (사이트명 4 생략) 사이트에 불법으로 업로드한 저작권자 주식회사 공소외 1의 영상저작물 ‘(영상물명 생략)’와 연결되는 링크를 위 ‘(사이트명 1 생략)’ 사이트에 ‘(제목 생략)'라는 제목으로 게시하고, 해당 링크를 클릭하면 새 팝업창이 열리면서 (사이트명 4 생략) 사이트에 불법 업로드된 파일이 바로 재생되도록 게시하여, 이 사건 사이트 또는 (사이트명 4 생략), (사이트명 5 생략)의 회원가입 여부와 상관없이 불특정다수의 이용자가 스스로 선택한 시간과 장소에서 아무런 제약과 대가 없이 PC와 모바일을 통해 위 성명불상자가 업로드해 놓은 방송 프로그램, 영화 등의 각종 저작물을 링크를 클릭할 때마다 개별 송신이 이루어지게 하였다.

피고인 2는 피고인 1의 부탁을 받고 이 사건 사이트를 관리하면서, 2014. 7. 25.부터 2016. 1. 22.까지는 그 명의의 우체국 계좌로 총 25회에 걸쳐 이 사건 사이트에 삽입된 광고에서 발생한 수익 27,205,900원을, 2014. 2. 20.부터 2016. 2. 22.까지는 피고인 2의 여동생 공소외 2 명의의 농협은행 계좌로 총 67회에 걸쳐 51,857,242원의 광고수익을 받아 피고인 1이 수령할 수 있도록 하고, 위 ‘(사이트명 1 생략)’ 사이트의 페이스북 계정을 신규로 개설하여 접속차단에 대비한 우회경로 사이트를 안내하였다.

이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 성명불상자의 전송권 침해행위를 용이하게 한 것을 비롯하여 2014. 4. 11.경부터 2015. 11. 11.경까지 위와 동일한 방법으로 성명불상자들이 ‘(사이트명 4 생략)’ 등 동영상 공유 플랫폼 사이트에 저작권자의 허락 없이 업로드한 총 460건의 저작물을 팝업창 제공방식으로 링크함으로써 영리를 목적으로 또는 상습으로 성명불상자의 전송권 침해행위를 용이하게 하여 이를 방조하였다.

2. 원심판단

원심은 다음과 같은 이유로 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지하였다.

가. 피고인들이 직접링크로 게시한 링크를 이 사건 사이트 이용자가 클릭하여 저작권자로부터 이용허락을 받지 않은 콘텐츠가 업로드된 (사이트명 4 생략) 등 사이트에 연결된다고 하더라도, 정범이 저작권자의 허락 없이 불법 복제한 동영상을 해외 인터넷 동영상 공유 사이트에 업로드하는 방법으로 이용에 제공함으로써 저작권자의 공중송신권을 침해하는 행위를 한 것에 대하여 피고인들이 그에 필요한 공간 또는 시설을 제공하거나 범의를 강화하는 등 정범의 실행행위 자체를 용이하게 하지 않았으므로, 이 사건 링크 행위는 저작재산권 침해행위의 방조행위에 해당하지 않는다. 피고인들이 다수의 콘텐츠 링크를 제목, 방영일자를 정리하여 게시하면서 콘텐츠 검색기능을 제공하였다거나 이 사건 사이트에 광고배너를 달아 수익을 얻었다고 해서 방조죄의 성립 여부가 달라지지 않는다. 이러한 사정은 저작권법 위반 또는 저작권법 위반 방조가 성립한 다음에 피고인들에게 영리목적이나 상습성을 인정할 수 있는지를 판단하는 자료에 지나지 않는다.

나. 피고인들의 행위가 저작권법 위반 방조에 해당한다고 가정하더라도 피고인들로서는 자신들의 행위가 저작권법 위반죄 또는 저작권법 위반 방조죄가 되지 않는다고 오인하였고, 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 해당한다.

3. 대법원 판단

그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다.

가. 침해 게시물 등으로 연결되는 링크를 제공하는 행위와 공중송신권 침해 방조범의 성립

(1) 전송의 방법으로 공중송신권을 침해하는 게시물이나 그 게시물이 위치한 웹페이지 등에 연결되는 링크를 한 행위자가, 정범이 공중송신권을 침해한다는 사실을 충분히 인식하면서 그러한 링크를 인터넷 사이트에 영리적⋅계속적으로 게시하는 등으로 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 한 경우에는, 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄를 용이하게 하므로 공중송신권 침해의 방조범이 성립한다. 이러한 링크 행위는 정범의 범죄행위가 종료되기 전 단계에서 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 그 구성요건적 결과 발생의 기회를 현실적으로 증대함으로써 정범의 실행행위를 용이하게 하고 공중송신권이라는 법익의 침해를 강화⋅증대하였다고 평가할 수 있다. 링크 행위자에게 방조의 고의와 정범의 고의도 인정할 수 있다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체 판결 참조).

(2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

성명불상자는 저작재산권자의 이용허락 없이 해외 인터넷 동영상 공유사이트에 영화방송프로그램 등 공소사실 기재 영상저작물을 업로드하여 게시하였다. 위와 같은 행위는 저작재산권자의 허락 없이 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 위 영상저작물을 이용에 제공하는 공중송신권 침해에 해당한다.

성명불상자가 위와 같이 업로드한 영상저작물을 삭제하지 않는 한 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 위 영상저작물을 접근할 수 있도록 이용에 제공하는 공중송신권 침해의 범죄행위는 종료되지 않았다. 피고인들은 공모하여 성명불상자의 위와 같은 공중송신권 침해행위 도중에 그러한 범행을 충분히 인식하면서 총 460건의 영상저작물로 연결되는 링크를 이 사건 사이트에 게시하였다. 이 사건 사이트의 이용자는 피고인들이 게시한 링크를 통해 위 영상저작물에 용이하게 접근할 수 있고, 피고인들은 그러한 사실을 충분히 알고 있었다.

이 사건 사이트는 피고인들이 광고 수익을 얻기 위한 목적으로 개설하여 계속적으로 운영하는 저작권 침해물 링크 사이트로서, 피고인들은 불특정 다수의 이용자가 영상저작물에 대한 링크를 손쉽게 찾을 수 있도록 링크를 영화⋅드라마⋅예능프로그램 등의 유형별로 구분하여 게시하고 이에 대한 검색기능을 제공하였다.

(3) 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들은 공모하여 성명불상자의 공중송신권 침해행위 도중에 그 범행을 충분히 인식하면서 그러한 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 이 사건 사이트에 영리적⋅계속적으로 게시하였고, 이로써 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하여 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 성명불상자의 범죄를 용이하게 하였으므로 공중송신권 침해의 방조범이 성립할 수 있다.

(4) 원심은 위 2.에서 보았듯이 피고인들의 링크 행위가 정범의 실행행위 자체를 용이하게 한 행위가 아니어서 저작재산권 침해행위의 방조행위가 될 수 없다는 이유로 피고인들에 대한 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결에는 공중송신권 침해의 방조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.

나. 법률의 착오와 정당한 이유

(1) 형법 제16조는 ‘법률의 착오’라는 제목으로 자기가 한 행위가 법령에 따라 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 정하고 있다. 이는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 것이다. 이때 정당한 이유는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단해야 한다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가하여야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2014도12773 판결 참조).

(2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

피고인들은 2014. 4. 11.경 이 사건 사이트를 개설하면서 인터넷 검색(구글링)을 통해 링크를 설정하는 것은 불법이 아니라는 정보를 얻은 적이 있으나, 관련 기관에 질의하여 회신을 받거나 법률전문가에게 자문을 받은 적은 없다.

저작권자의 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등으로 링크를 하는 행위만으로는 공중송신권 침해의 방조행위에 해당하지 않는다는 대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결이 선고된 시기는 피고인들이 저작권 침해물 링크 사이트인 이 사건 사이트를 운영하기 시작한 이후로서, 피고인들이 위 판결을 신뢰하여 공소사실 기재 범행을 하였다고 보기도 어렵다.

(3) 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들이 자신의 행위가 법령에 따라 죄가 되지 않는 것으로 오인하였다거나 그와 같이 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다.

피고인들이 이 사건 사이트를 운영하던 도중에 대법원 2015. 3. 12. 2012도13748 판결이 선고되었지만, 이 판결은 대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체 판결로 변경되었다. 법률 위반 행위 중간에 일시적으로 판례에 따라 그 행위가 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석되었던 적이 있었다고 하더라도 그것만으로 자신의 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2002도4260 판결 참조).

(4) 그런데도 원심은 피고인들의 링크 행위가 저작재산권 침해행위의 방조행위에 해당하더라도 피고인들이 자신의 행위에 죄가 되지 않는 것으로 오인한 데에 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 판단하였다. 원심판결에는 형법 제16조에서 정한 정당한 이유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.

4. 결론

검사의 상고는 모두 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장 대법관 노정희 _________________________

주 심 대법관 김재형 _________________________

대법관 안철상 _________________________

대법관 이흥구

※ 원문 파일 

※ 대법원 링크 :  https://www.scourt.go.kr/supreme/news/NewsViewAction2.work?pageIndex=1&searchWord=&searchOption=&seqnum=8097&gubun=4&type=5 

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