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저작자: 강기봉 freekgb@gmail.com

아래 기사는 위조 뱅크시 NFT(Non-Fungible Token, 대체 불가능한 토큰) 작품의 경매와 관련한 기사입니다. 이 기사에서 저작권 문제가 발생할 수 있다고 지적하고 있어 관련 내용을 살펴보았습니다.

◈ 국내 기사 : 허미선 기자, [비바100] 뱅크시도 당했다? 가짜 NFT 4억원 낙찰 해프닝, VIVA.100, 2021.9. 2. 자, http://www.viva100.com/main/view.php?key=20210902010000457 

◈ BBC 기사 원문 : Joe Tidy, Fake Banksy NFT sold through artist's website for £2 244k, 2021.8.31. https://www.bbc.com/news/technology-58399338

□ 사건 개요

이 기사와 BBC 기사에 따르면,

2021년 9월 31일(현지시간) 영국에서 해커에 의해 뱅크시 공식 웹사이트에 아래와 같이 위조 뱅크시 NFT 작품에 관한 정보가 게시되었고,  ‘Pranksy’라 불리는 영국인 컬렉터가 뱅크시의 공식 웹사이트에 링크된 경매페이지를 통해 이 위조 뱅크시 NFT 작품인 ‘기후변화 재앙의 재분배’(Great Redistribution of the Climate Change Disaster)를 24만4000파운드(한화 약 3억 9000만원)에 구매한 사건이 발생했다고 합니다(이후 해커는 수수료를 제외한 원금을 구매자에게 되돌려 주었다고 합니다).

그런데 BBC에 따르면, 뱅크시 팀은 

“어떤 형태로든 NFT 경매는 아티스트(뱅크시)와 관련이 없다(Any Banksy NFT Auctions Are Not Affiliated With The Artist In Any Shape or Form)."고 답했고, 

“아티스트 뱅크시(Banksy)는 어떤 NFT 작품도 제작하지 않았다(The artist Banksy has not created any NFT artworks)”고 답했다고 합니다.

□ 법적 문제 가능성

위 기사에서 아래와 같은 세 가지 문제가 지적되었습니다.

• 저작권 침해
• 형법상 사기
• 해킹에 따른 사이버범죄(정보통신망법상 각종 책임)

우선, 웹사이트 서버 해킹 및 위조 NFT 작품 판매가 있었기 때문에 사이버범죄와 형법상 사기와 관련한 문제가 발생할 것입니다.

이에 대해 저작권 침해 문제는 아래와 같이 예상해 볼 수 있습니다.

 ▷ 해커가 직접 위조 작품을 저작하여 이것을 NFT 작품으로 제작하여 판매한 경우 : 상황에 따라 표절에 의한 저작권 문제 발생할 수 있습니다. 다만, 이 경우는 아티스트 뱅크시의 작품을 NFT 작품으로 제작한 것은 아니므로 직접적인 저작권 침해의 문제는 발생하지 않습니다. 해킹 및 자신이 저작한 것을 아티스트 뱅크시의 작품인 것으로 공표하고 판매한 것에 대한 법적 책임을 질 수 있습니다.

 ▷ 해커가 뱅크시의 작품을 NFT 작품으로 제작하여 판매한 경우 : 이 경우는 위에 기술한 바와 같이 저작권 침해의 문제가 발생할 수 있습니다.

□ 저작인격권의 침해 여부 검토

  ※ 필자의 개인적인 견해입니다.

  - 공표권 △  

  만약 작품이 공표된 적이 없는 것이라면 공표권 침해가 될 수 있지만, 이미 공표된 작품이라면 공표권 침해의 문제는 발생하지 않습니다.

  - 성명표시권 ×

  만약 작품 작가의 성명을 변경했다면 성명표시권 침해가 될 수 있지만, 이 사안에서는 뱅크시 명의로 작품이 게시되었습니다.

  - 동일성유지권 ×

  이 사안에서는 NFT 작품으로 제작했을 뿐 동일성유지권의 침해는 발생하지 않았습니다.

□ 저작재산권의 침해 여부 검토

  - 복제권 ○

  작품을 NFT 작품으로 제작하는 과정에서 한 차례 복제가 일어났고, 작품 이미지를 뱅크시 웹사이트에 업로드하여 다시 복제가 일어났으며, 이것을 NFT 경매 사이트에 게시하여 판매하면서 다시 복제가 일어났습니다. 따라서 복제권 침해가 있었던 것으로 볼 수 있습니다.

  - 공중송신권 ○

  작품이 뱅크시 웹사이트에 게시되면서 공중에게 전송가능한 상태에 놓여 있었고, NFT 경매 사이트에 게시하여 판매되면서 전송가능한 상태에 있었습니다. 따라서 전송권, 즉 공중송신권 침해가 있었던 것으로 볼 수 있습니다.

  - 전시권 △

  작품이 인터넷 사이트를 통해 제공되는 것은 공중송신으로 볼 수 있으므로 원칙적으로 전시권의 문제는 발생하지 않을 것으로 보입니다. 다만, 이것을 오프라인에서 스크린을 통해 전시하는 경우를 생각해 볼 수 있고, 이 경우는 전시권 침해의 가능성이 있습니다.

  - 공연권, 배포권, 대여권, 2차적저작물작성권 ×

  뱅크시의 작품을 공연하거나 오프라인에서 배포하거나 2차적저작물로 작성하는 행위는 없었고, 대여 행위 자체는 음악저작물이나 컴퓨터프로그램저작물에만 적용되는 것입니다. 그래서 이와 관련한 법적 문제는 없다고 볼 수 있습니다.

※ 관련 자료 : [영상] NFT 저작권 침해? 복제가 뭐길래 https://cblaw.net/214

□ 용어 

※ 저작인격권

  º 공표권 : 저작물을 공표하거나 공표하지 아니할 것을 결정할 권리 　 　

  ☞ 공표 : 저작물을 공연, 공중송신 또는 전시 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 경우와 저작물을 발행하는 경우를 말한다.

  º 성명표시권 : 저작물의 원본이나 그 복제물에 또는 저작물의 공표 매체에 그의 실명 또는 이명을 표시할 권리

  º 동일성유지권 : 저작물의 내용ㆍ형식 및 제호의 동일성을 유지할 권리

※ 저작재산권

  º 복제권 : 저작물을 복제할 권리

    ☞ 복제 : 인쇄ㆍ사진촬영ㆍ복사ㆍ녹음ㆍ녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것을 말하며, 건축물의 경우에는 그 건축을 위한 모형 또는 설계도서에 따라 이를 시공하는 것을 포함한다.

  º 공연권 : 저작물을 공연할 권리

    ☞ 공연 : 저작물 또는 실연ㆍ음반ㆍ방송을 상연ㆍ연주ㆍ가창ㆍ구연ㆍ낭독ㆍ상영ㆍ재생 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것을 말하며, 동일인의 점유에 속하는 연결된 장소 안에서 이루어지는 송신(전송을 제외한다)을 포함한다.

  º 공중송신권 (방송, 전송 및 디지털음성송신 포함) : 저작물을 공중송신할 권리

    ☞ 공중송신 : 저작물, 실연ㆍ음반ㆍ방송 또는 데이터베이스(이하 “저작물등”이라 한다)를 공중이 수신하거나 접근하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말한다.

    ☞ 방송 : 공중송신 중 공중이 동시에 수신하게 할 목적으로 음ㆍ영상 또는 음과 영상 등을 송신하는 것을 말한다.  

    ☞ 전송 : 공중송신 중 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물등을 이용에 제공하는 것을 말하며, 그에 따라 이루어지는 송신을 포함한다. 　 　

    ☞ 디지털음성송신 : 공중송신 중 공중으로 하여금 동시에 수신하게 할 목적으로 공중의 구성원의 요청에 의하여 개시되는 디지털 방식의 음의 송신을 말하며, 전송을 제외한다.

  º 전시권 : 저작자는 미술저작물등의 원본이나 그 복제물을 전시할 권리를 가진다. 　 　

    ☞ 전시 : 공표의 한 유형(공중에게 공개하는 경우)

  º 배포권 : 저작자는 저작물의 원본이나 그 복제물을 배포할 권리를 가진다. 다만, 저작물의 원본이나 그 복제물이 해당 저작재산권자의 허락을 받아 판매 등의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 그러하지 아니하다.

    ☞ 배포 저작물등의 원본 또는 그 복제물을 공중에게 대가를 받거나 받지 아니하고 양도 또는 대여하는 것을 말한다.

  º 대여권 : 상업적 목적으로 공표된 음반(이하 “상업용 음반”이라 한다)이나 상업적 목적으로 공표된 프로그램을 영리를 목적으로 대여할 권리 　 　

    ☞ 대여 : 배포의 한 유형

  º 2차적저작물작성권 : 그의 저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물을 작성하여 이용할 권리

    ☞ 2차적저작물 : 원저작물을 번역ㆍ편곡ㆍ변형ㆍ각색ㆍ영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물 

저작자: 강기봉 freekgb@gmail.com

□ 저작자 성립 원칙

저작권법 제2조 제2호에 따르면, 저작자는 저작물을 창작한 자를 말합니다. 헌법은 저작자의 권리를 헌법상의 국민의 기본권으로 규정(대한민국헌법 제22조 제2항)하고 있기 때문에, 저작권법은 원칙적으로 창작자를 저작자로 보호하는 것입니다.

□ 예외적으로 저작자가 되는 경우

그런데 저작권법은 하나의 예외를 두고 있는데, 바로 업무상저작물의 저작자입니다. 업무상저작물은 직접 창작한 자 외에도 이 자를 종업원으로 하는 저작자•법인, 단체 그 밖의 사용자(법인 등)도 그 종업원의 창작물에 대해 저작자가 될 수 있습니다. 저작물의 낮은 성립 요건과 저작물의 이용 환경의 특수성에 따라 법인이 일정한 경우에 저작권 문제로 곤란에 빠지지 않도록 예외를 둔 것입니다.

□ 요건 1: 업무상저작물의 성립 (제2조 제31호)

법인이 업무상저작물의 저작자가 되기 위해서는 우선 종업원의 창작물이 저작권법 제2조 제31호의 정의에 부합하도록 일정한 요건을 갖춘 업무상저작물이어야 합니다. 그 요건은 아래와 같습니다.

 • 법인, 단체 그 밖의 사용자(법인 등)가 저작물의 작성을 기획할 것

 • 법인 등의 업무에 종사하는 자(사용관계)가 작성할 것

 • 종업원이 업무상 작성한 저작물일 것

□ 요건 2: 업무상저작물의 법인 등이 저작자가 되기 위한 조건(제9조)

업무상저작물이 성립된 경우에, 이 업무상저작물의 저작자는 아래의 기준에 따라 달라집니다. 법인이 이것의 저작자가 되려면 이것을 법인 등의 명의로 공표해야 합니다. 다만, 컴퓨터프로그램은 분야의 산업적 특수성을 고려하여 공표하지 않아도 그 저작자가 법인 등이 됩니다. 그리고 별도의 계약이나 근무규칙 등에 다른 내용의 특약이 존재하지 않아야 합니다.

 • 해당 저작물을 법인 등의 명의로 공표할 것 (다만, 컴퓨터프로그램저작물의 경우 공표를 요하지 않음)

 • 다만, 법인 등의 사용자와 종업원 사이에 계약이나 근무규칙 등에 다른 정함이 없을 것

□ 직무발명과의 차이

한편, 발명진흥법은 직무발명에 대해 발명자가 특허를 받을 수 있는 권리를 갖도록 하고 있고, 기업은 사전에 계약이나 근무규칙 등에 직무발명에 대한 규정을 두어 특허를 받을 수 있는 권리 등을 사전승계하거나 전용실시권을 설정할 수 있도록 하고 있습니다.

 • 공통점 : 업무상저작물이나 직무발명 모두 원칙적으로 창작물에 대한 저작자 또는 발명자는 창작자입니다. 다만, 컴퓨터프로그램은 업무상저작물에 대해 그 저작자가 법인 등이 되는 것에 공표를 요하지 않으므로 예외적으로 창작과 동시에 법인 등이 저작자가 될 수 있습니다. 

 • 차이점 : 업무상저작물은 (요건이 성립하면) 저작자 자체가 바뀌고 이 변경의 요건이 저작물의 공표인 데 반하여, 발명진흥법의 직무발명은 발명자는 바뀌지 않으면서 계약이나 근무규칙 등에 의해 권리가 이전되거나 설정된다는 것입니다. 다만, 위에 밝힌 바와 같이 저작권법은 컴퓨터프로그램에 대해 공표를 요하지 않습니다.

2019년 7월 9일에 한국 특허법([시행 2019. 7. 9.] [법률 제16208호, 2019. 1. 8., 일부개정])에 징벌적 손해배상 규정이 신설되면서 2020년 1월에 특허청에서 이와 관련하여 중소기업의 특허침해를 예방하기 위한 안내서를 아래와 같이 출간하였습니다.

  ☞ 관련 게시글 : 주요 지식재산권법의 징벌적 손해배상 규정

특허청, 「고의적 침해에 대한 3배 배상제도 도입에 따른 중소기업 특허침해 예방 가이드」, 2020. 1.

  ☞ 자료 다운로드 : 클릭!!!

□ 주요내용

제도 시행 초기단계로 고의적인 침해에 대한 법원의 판례나 명확한 판단 기준이 없어, 기업들이 달라진 손해배상 제도에 맞춰 특허분쟁을 예방하고 대응하는데 다소 어려움이 있을 것으로 예상되므로, 고의적 침해 판단에 참고할 수 있는 국내외 사례를 살펴봄으로써 우리 법원의 판단 기준을 예측해 보고, 중소기업들이 특허침해를 예방하고 대응할 수 있는 방안과 그 과정에서 활용할 수 있는 특허청 지원 사업 등을 소개 [인용: 가이드, 7면]

□ 내용

Ⅰ. 가이드 제작의 목적 및 구성 

  1. 특허침해 예방가이드 제작의 목적

  2. 본 가이드의 구성 (참고) 특허침해 예방 가이드 핵심 Q&A

Ⅱ. 고의적 침해에 대한 3배 배상 제도 개요

  1. 3배 배상 제도 개념

  2. 3배 배상 요건

  3. 손해배상액 산정

  4. 법 적용 시점

Ⅲ. 고의 침해 판단

  1. 서론

  2. 국내 특허권 침해죄 사례

  3. 미국의 3배 배상 사례

  4. 대만의 3배 배상 사례

  5. 소결

Ⅳ. 특허침해 분쟁 예방 및 대응

  1. 분쟁 예방

  2. 분쟁 대응

Ⅴ. 특허청 지원 사업 안내

※ 참고할 만한 추가 자료 : 정상태(연구책임자), 특허침해 판례 분석을 통한 중소기업 특허 침해소송 대응 전략 연구, 특허청, 2020.12.31.