제2조(정의) 21. “공동저작물”은 2명 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것을 말한다.
□ 공동저작물에 대한 권리의 행사
공동저작물에 대한 권리인 저작인격권과 저작재산권의 행사는 원칙적으로 저작자 전원의 합의에 의하지 않고는 이를 행사할 수 없습니다. 다만, 이 경우 각 저작자는 신의에 반하여 합의의 성립을 방해할 수 없습니다(저작권법 제15조 제1항 및 제48조 제1항). 그리고 공동저작물의 저작자는 저작인격권과 저작재산권을 대표하여 행사할 수 있는 자를 정할 수 있고, 이 자의 대표권에 가하여진 제한이 있을 때에 그 제한은 선의의 제3자에게 대항할 수 없습니다(저작권법 제15조 제2항 내지 제3항 및 제48조 제4항).
한편, 대법원 판결에 따르면, 공동저작자가 다른 공동저작자와 합의 없이 공동저작물을 이용하는 경우, (위법행위로서 민사상의 손해배상 기타 불법행위책임을 부담할 수 있지만) 다른 공동저작자의 공동저작물에 관한 저작재산권을 침해하는 행위가 아닙니다(서울남부지방법원 2012. 12. 6. 선고 2012노979 판결(2심 판결); 대법원 2014. 12. 11. 선고 2012도16066 판결). 자세한 내용은 아래 글을 참고하실 수 있습니다.
공동저작물의 이용에 따른 이익은 공동저작자 간에 특약이 없는 때에는 그 저작물의 창작에 이바지한 정도에 따라 각자에게 배분되며, 이 경우에 각자의 이바지한 정도가 명확하지 아니한 때에는 균등한 것으로 추정하여 배분됩니다(제48조 제2항). 그렇지만 공동저작물의 저작재산권자는 그 공동저작물에 대한 자신의 지분을 포기할 수 있으며, 포기하거나 상속인 없이 사망한 경우에 그 지분은 다른 저작재산권자에게 그 지분의 비율에 따라 배분됩니다(제48조 제3항). 이는 저작재산권자가 상속인 없이 사망한 경우에 그 권리가 소멸하는 원칙과 다릅니다(제49조 제1호).
제15조(공동저작물의 저작인격권) ①공동저작물의 저작인격권은 저작자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없다. 이 경우 각 저작자는 신의에 반하여 합의의 성립을 방해할 수 없다. ②공동저작물의 저작자는 그들 중에서 저작인격권을 대표하여 행사할 수 있는 자를 정할 수 있다. ③제2항의 규정에 따라 권리를 대표하여 행사하는 자의 대표권에 가하여진 제한이 있을 때에 그 제한은 선의의 제3자에게 대항할 수 없다.
제48조(공동저작물의 저작재산권의 행사) ①공동저작물의 저작재산권은 그 저작재산권자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없으며, 다른 저작재산권자의 동의가 없으면 그 지분을 양도하거나 질권의 목적으로 할 수 없다. 이 경우 각 저작재산권자는 신의에 반하여 합의의 성립을 방해하거나 동의를 거부할 수 없다. ②공동저작물의 이용에 따른 이익은 공동저작자 간에 특약이 없는 때에는 그 저작물의 창작에 이바지한 정도에 따라 각자에게 배분된다. 이 경우 각자의 이바지한 정도가 명확하지 아니한 때에는 균등한 것으로 추정한다. ③공동저작물의 저작재산권자는 그 공동저작물에 대한 자신의 지분을 포기할 수 있으며, 포기하거나 상속인 없이 사망한 경우에 그 지분은 다른 저작재산권자에게 그 지분의 비율에 따라 배분된다. ④제15조제2항 및 제3항의 규정은 공동저작물의 저작재산권의 행사에 관하여 준용한다.
□ 공동저작물의 저작재산권 존속기간
공동저작물의 저작재산권은 맨 마지막으로 사망한 저작자가 사망한 후 70년간 존속합니다(제39조 제2항).
제39조(보호기간의 원칙) ①저작재산권은 이 관에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 저작자가 생존하는 동안과 사망한 후 70년간 존속한다. ②공동저작물의 저작재산권은 맨 마지막으로 사망한 저작자가 사망한 후 70년간 존속한다.
□ 공동저작물의 권리침해에 대한 침해의 정지 등 및 손해배상의 청구
공동저작물의 각 저작자 또는 각 저작재산권자는 다른 저작자 또는 다른 저작재산권자의 동의 없이 침해의 정지 등을 청구를 할 수 있으며 그 저작재산권의 침해에 관하여 자신의 지분에 관한 손해배상의 청구를 할 수 있습니다.
제129조(공동저작물의 권리침해) 공동저작물의 각 저작자 또는 각 저작재산권자는 다른 저작자 또는 다른 저작재산권자의 동의 없이 제123조의 규정에 따른 청구를 할 수 있으며 그 저작재산권의 침해에 관하여 자신의 지분에 관한 제125조의 규정에 따른 손해배상의 청구를 할 수 있다.
저작권법은 제104조의6에 영화상영관등에서 저작재산권자의 허락 없이 녹화기기를 이용하여 영상저작물을 녹화하거나 공중송신해서는 안 된다고 규정합니다. 이 규정에 따르면, 영상저작물을 녹화하는 행위와 공중송신하는 행위가 모두 위법일 수 있습니다. 물론, 이에 더해 영상저작물의 녹화자가 그 녹화물을 공중송신하는 과정에서 영상저작물 저작권자의 복제권 및 공중송신권이 침해될 수 있습니다.
저작권법 제2조(정의) 36. “영화상영관등”이란 영화상영관, 시사회장, 그 밖에 공중에게 영상저작물을 상영하는 장소로서 상영자에 의하여 입장이 통제되는 장소를 말한다. 제104조의6(영상저작물 녹화 등의 금지) 누구든지 저작권으로 보호되는 영상저작물을 상영 중인 영화상영관등에서 저작재산권자의 허락 없이 녹화기기를 이용하여 녹화하거나 공중송신하여서는 아니 된다.
이 규정은 2011년에 한미 FTA 협정에 따라 우리나라 저작권법으로 이행된 규정입니다. P2P 서비스, 웹하드 서비스 등이 만연한 가운데 영화상영관등에서 영화를 캠코더 등의 녹화기기를 이용하여 녹화한 뒤에 위와 같은 서비스에 업로드하여 제공하는 경우가 많았습니다. 그래서 이 규정은 이러한 행위를 방지하기 위한 것입니다.
그리고 영화상영관등은 영화상영관, 시사회장, 그 밖에 공중에게 영상저작물을 상영하는 장소로서 상영자에 의하여 입장이 통제되는 장소를 의미합니다(저자권법 제2조 제36호). 그래서 공식적인 영화상영관 외에 영상저작물을 상영하는 장소로서 상영자에 의하여 입장이 통제되는 장소라면 모두 위 규정이 적용됩니다.
위의 제104조의6 규정을 위반하는 경우에는 제137조 제1항 제3의3호에 따라 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있으며, 이 경우는 비친고죄에 해당하여 피해자의 고소가 없어도 처벌될 수 있습니다.
제137조(벌칙) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2009. 4. 22., 2011. 12. 2., 2020. 2. 4.> 3의3. 제104조의6을 위반한 자
제140조(고소) 이 장의 죄에 대한 공소는 고소가 있어야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2009. 4. 22., 2011. 12. 2.> 2. 제136조제2항제2호 및 제3호의2부터 제3호의7까지, 제137조제1항제1호부터 제4호까지, 제6호 및 제7호와 제138조제5호의 경우
그런데 이외의 장소에서도 영상저작물을 녹화기기를 이용하여 녹화할 수도 있는데, 이 경우는 저작권법의 법리에 따라 그 위법 내지는 저작권 침해 여부를 판단하게 됩니다. 예를 들어 가정에서 영상저작물을 녹화한 결과물을 P2P 서비스나 웹하드 서비스에 업로드하여 공유하면 제104조의6이 적용되지 않고 (사적복제의 범위에서 벗어나므로) 저작권법상의 복제권 및 공중송신권의 침해가 될 수 있습니다.
아래 내용은 '대법원 2021.12.10. 선고 2018후11728 판결(등록무효(특))'의 내용을 재구성한 것입니다.
□ 발명의 진보성 판단 기준
대법원은 발명의 진보성 유무에 아래와 같은 법리를 적용하여 왔습니다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2007후3660 판결, 대법원 2020. 1. 22. 선고 2016후2522 전원합의체 판결, 대법원 2021.12.10. 선고 2018후11728 판결 등).
선행기술의 범위와 내용, 진보성 판단의 대상이 된 발명과 선행기술의 차이, 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)의 기술수준에 대하여 증거 등 기록에 나타난 자료에 기초하여 파악한 다음,
통상의 기술자가 특허출원 당시의 기술수준에 비추어 진보성 판단의 대상이 된 발명이 선행기술과 차이가 있는데도 그러한 차이를 극복하고 선행기술로부터 쉽게 발명할 수 있는지를 살펴보아야 한다.
이 경우 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 사후적으로 통상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는지를 판단해서는 안 된다.
□ 2021년 12월 10일 선고 대법원 판례(대법원 2021.12.10. 선고 2018후11728 판결)
이 사건 특허발명은 ‘세라믹 용접 지지구’에 관한 것이고, 피고가 청구한 특허무효심판에서 진보성이 부정된다는 이유로 원고의 특허권을 무효로 하는 심결이 내려지자 원고가 심결취소를 구하는 사안이며, 특허법원에서는 청구기간 판결(심결유지, 특허법원 2018. 10. 5. 선고 2017허8459 판결)를 받았습니다.
대법원은 "통상의 기술자의 입장에서 이 사건 특허발명의 내용을 이미 알고 있음을 전제로 사후적으로 판단하지 않는 한 선행발명 1로부터 이 사건 특허발명을 쉽게 도출할 수 있다고 보기 어려우므로, 선행발명 1에 의하여 이 사건 특허발명의 진보성이 부정된다고 할 수 없다."고 판결하였습니다.
▷ 문제가 된 특허발명 : 세라믹 용접 지지구(Ceramic backing materials)
요약 : 본 발명은 세라믹 용접 지지구에 관한 것으로, 세라믹 용접 지지구는 50wt%~70wt%의 SiO2, 15wt%~35wt%의 Al2O3, 8wt%~15wt%의 MgO, 0.5wt%~3wt%의 CaO를 주성분으로 포함하고, Fe2O3, K2O 및 Na2O로 이루어지는 기타 성분이 0.5wt%~5wt%의 범위로 포함되어 이루어진 조성을 갖고, 내화도가 SK8~12이고, 소성 밀도가 2.0g/㎤ ~ 2.4g/㎤이다.
명칭을 ‘세라믹 용접 지지구’로 하는 이 사건 특허발명(특허번호 생략, 2017. 4. 21.자 정정청구에 의해 정정된 것)의 청구범위는 ‘50~70wt%의 SiO2, 15~35wt%의 Al2O3, 8~15wt%의 MgO, 0.5~3wt%의 CaO를 주성분으로 포함하고, Fe2O3, K2O 및 Na2O로 이루어지는 기타 성분이 0.5~5wt%의 범위로 포함되어 이루어진 조성을 갖고, 내화도가 SK 8~12이고, 소성밀도가 2.0~2.4g/㎤이며, 흡수율이 3% 미만인 세라믹 용접 지지구’이다.
이 사건 특허발명은 위와 같은 수치범위의 내화도와 소성밀도를 통하여 원활한 슬러그 발생과 적정한 이면비드 생성을 가능하게 하고, 낮은 수치 범위의 흡수율을 통하여 과다수분 흡습을 방지하여 용접부의 강도를 향상시키는 것을 해결 과제로 한다.
▷ 선행발명 1과의 비교
선행발명 1은 이 사건 특허발명과 같은 용접 지지구에 관한 발명으로 ‘45~70wt%의 SiO2, 15~40wt%의 Al2O3, 5~30wt%의 MgO, 0.3~2wt%의 CaO 조성과 내화도는 SK 11~15, 기공률은 20~40%인 것’을 구성으로 하는데, 이 사건 특허발명의 내화도 범위(SK 8~12)에서 차이가 있고(원심판시 차이점 3), 소성밀도(원심판시 차이점 4)와 흡수율(원심판시 차이점 5)에 대하여는 아무런 기재가 없다.
그리고 선행발명 1의 명세서에는 ‘고형 내화재의 기공률이 20% 미만에서는 슬러그 층이 비드를 밀어 올리고, 덧붙임 부족 혹은 백비드가 고르지 않게 된다’고 기재되어 있는 반면, 기공률과 비례관계에 있는 이 사건 특허발명의 흡수율은 3% 미만이다.
선행발명 1에는 20% 미만의 낮은 기공률에 관하여 부정적 교시를 담고 있어, 통상의 기술자가 선행발명 1의 기공률을 20% 미만으로 낮추어 결과적으로 기공률과 비례 관계에 있는 흡수율을 낮추는 것을 쉽게 생각하기 어렵다.
▷ 선행발명 3과의 비교
선행발명 3의 명세서에 의하더라도 ‘현재 통상적으로 사용되는 세라믹 뒷받침재는 자기화 단계까지 거친 뒷받침재로서 이는 흡수율이 적은 편이고, 기공률이 낮아 조직이 치밀하여 흡습방지성 내지는 방수성이 좋으나 대신 기공률이 낮아 단열성이 좋지 않고 열팽창 계수가 비교적 큰 편이어서 사용할 때에 균열, 파손이 발생하는 경우가 있다’고 기재되어 있어 낮은 흡수율은 장점이 있는 반면 단점도 있다는 것이므로, 위와 같은 내용이 통상의 기술자에게 선행발명 1의 흡수율을 낮추는 방향으로 변형을 시도하도록 만드는 동기나 암시로 받아들여지기 어렵다.
▷ 통상의 기술자가 선행기술로부터 쉽게 발명할 수 있는지 여부
통상의 기술자가 선행발명 1에 이 사건 특허발명과 같은 낮은 흡수율(기공률과 비례 관계)을 채택하여 결과적으로 선행발명 1의 비교적 높은 범위의 기공률을 배제하는 것은 선행발명 1의 내화도와 기공률 간의 유기적 결합관계를 해치는 것일 뿐 아니라, 그로 인한 효과를 예측할 수 있을 만한 자료도 없다.
그리고 이 사건 특허발명의 명세서 기재에 의하면, 이 사건 특허발명에 따른 실시예는 이 사건 특허발명의 구성요소를 충족하지 못하는 비교예와 비교하여 용접결과가 모두 양호하고, 내부크랙 및 모재의 충격강도에 있어서도 우수한 결과를 얻었다.
따라서 통상의 기술자의 입장에서 이 사건 특허발명의 내용을 이미 알고 있음을 전제로 사후적으로 판단하지 않는 한 선행발명 1로부터 이 사건 특허발명을 쉽게 도출할 수 있다고 보기 어려우므로, 선행발명 1에 의하여 이 사건 특허발명의 진보성이 부정된다고 할 수 없다.
판결 원문 : 대법원 2021.12.10. 선고 2018후11728 판결(등록무효(특))
사 건 2018후11728 등록무효(특)
원고, 상고인 원고 소송대리인 특허법인 에이아이피 담당변리사 이수완 외 4인
피고, 피상고인 동일이엔지 주식회사 소송대리인 변리사 이재성
원 심 판 결 특허법원 2018. 10. 5. 선고 2017허8459 판결
판 결 선 고 2021. 12. 10.
주 문
원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.
이 유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 발명의 진보성 유무를 판단할 때에는 선행기술의 범위와 내용, 진보성 판단의 대상이 된 발명과 선행기술의 차이, 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)의 기술수준에 대하여 증거 등 기록에 나타난 자료에 기초하여 파악한 다음, 통상의 기술자가 특허출원 당시의 기술수준에 비추어 진보성 판단의 대상이 된 발명이 선행기술과 차이가 있는데도 그러한 차이를 극복하고 선행기술로부터 쉽게 발명할 수 있는지를 살펴보아야 한다. 이 경우 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 사후적으로 통상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는지를 판단해서는 안 된다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2007후3660 판결, 대법원 2020. 1. 22. 선고 2016후2522 전원합의체 판결 등 참조).
2. 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다.
가. 명칭을 ‘세라믹 용접 지지구’로 하는 이 사건 특허발명(특허번호 생략, 2017. 4. 21.자 정정청구에 의해 정정된 것)의 청구범위는 ‘50~70wt%의 SiO2, 15~35wt%의 Al2O3, 8~15wt%의 MgO, 0.5~3wt%의 CaO를 주성분으로 포함하고, Fe2O3, K2O 및 Na2O로 이루어지는 기타 성분이 0.5~5wt%의 범위로 포함되어 이루어진 조성을 갖고, 내화도가 SK 8~12이고, 소성밀도가 2.0~2.4g/㎤이며, 흡수율이 3% 미만인 세라믹 용접 지지구’이다. 이 사건 특허발명은 위와 같은 수치범위의 내화도와 소성밀도를 통하여 원활한 슬러그 발생과 적정한 이면비드 생성을 가능하게 하고, 낮은 수치 범위의 흡수율을 통하여 과다수분 흡습을 방지하여 용접부의 강도를 향상시키는 것을 해결 과제로 한다.
나. 반면 선행발명 1은 이 사건 특허발명과 같은 용접 지지구에 관한 발명으로 ‘45~70wt%의 SiO2, 15~40wt%의 Al2O3, 5~30wt%의 MgO, 0.3~2wt%의 CaO 조성과 내화도는 SK 11~15, 기공률은 20~40%인 것’을 구성으로 하는데, 이 사건 특허발명의 내화도 범위(SK 8~12)에서 차이가 있고(원심판시 차이점 3), 소성밀도(원심판시 차이점 4)와 흡수율(원심판시 차이점 5)에 대하여는 아무런 기재가 없다. 그리고 선행발명 1의 명세서에는 ‘고형 내화재의 기공률이 20% 미만에서는 슬러그 층이 비드를 밀어 올리고, 덧붙임 부족 혹은 백비드가 고르지 않게 된다’고 기재되어 있는 반면, 기공률과 비례관계에 있는 이 사건 특허발명의 흡수율은 3% 미만이다.
다. 이와 같이 선행발명 1에는 20% 미만의 낮은 기공률에 관하여 부정적 교시를 담고 있어, 통상의 기술자가 선행발명 1의 기공률을 20% 미만으로 낮추어 결과적으로 기공률과 비례 관계에 있는 흡수율을 낮추는 것을 쉽게 생각하기 어렵다.
라. 선행발명 3의 명세서에 의하더라도 ‘현재 통상적으로 사용되는 세라믹 뒷받침재는 자기화 단계까지 거친 뒷받침재로서 이는 흡수율이 적은 편이고, 기공률이 낮아 조직이 치밀하여 흡습방지성 내지는 방수성이 좋으나 대신 기공률이 낮아 단열성이 좋지 않고 열팽창 계수가 비교적 큰 편이어서 사용할 때에 균열, 파손이 발생하는 경우가 있다’고 기재되어 있어 낮은 흡수율은 장점이 있는 반면 단점도 있다는 것이므로, 위와 같은 내용이 통상의 기술자에게 선행발명 1의 흡수율을 낮추는 방향으로 변형을 시도하도록 만드는 동기나 암시로 받아들여지기 어렵다.
마. 게다가 통상의 기술자가 선행발명 1에 이 사건 특허발명과 같은 낮은 흡수율(기공률과 비례 관계)을 채택하여 결과적으로 선행발명 1의 비교적 높은 범위의 기공률을 배제하는 것은 선행발명 1의 내화도와 기공률 간의 유기적 결합관계를 해치는 것일 뿐 아니라, 그로 인한 효과를 예측할 수 있을 만한 자료도 없다.
바. 그리고 이 사건 특허발명의 명세서 기재에 의하면, 이 사건 특허발명에 따른 실시예는 이 사건 특허발명의 구성요소를 충족하지 못하는 비교예와 비교하여 용접결과가 모두 양호하고, 내부크랙 및 모재의 충격강도에 있어서도 우수한 결과를 얻었다.
사. 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 통상의 기술자의 입장에서 이 사건 특허발명의 내용을 이미 알고 있음을 전제로 사후적으로 판단하지 않는 한 선행발명 1로부터 이 사건 특허발명을 쉽게 도출할 수 있다고 보기 어려우므로, 선행발명 1에 의하여 이 사건 특허발명의 진보성이 부정된다고 할 수 없다.
3. 그럼에도 원심은 통상의 기술자가 선행발명 1로부터 이 사건 제1항 발명을 쉽게 도출할 수 있으므로 이 사건 특허발명의 진보성이 부정된다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 특허발명의 진보성 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리, 판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
