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저작자 : 강기봉 freekgb@gmail.com

저작권법 형사처벌은 제140조에 따라 친고죄를 원칙으로 하면서, 예외적으로 비친고죄를 적용하며 한 가지 경우에 대해 반의사불벌죄를 적용합니다. 그렇지만 실제로는 전면적으로 비친고죄가 적용되는 것으로 이해되기도 합니다. 

 ※ 친고죄, 비친고죄 및 반의사불벌죄의 개념에 대해 아래 글을 참고하실 수 있습니다.

    - 2021.09.22 지식재산권 침해, 검사의 기소 요건 친고죄, 반의사불벌죄, 비친고죄

□ 친고죄 원칙

저작권법은 제140조에 “이 장의 죄에 대한 공소는 고소가 있어야 한다.”라고 규정하여 형사처벌에 대해 원칙적으로 친고죄를 적용합니다.

□ 비친고죄 적용

이에 대해 예외적으로 아래와 같은 경우는 비친고죄를 적용하는 방식을 취하고 있습니다.

  ▷ 영리를 목적으로 또는 상습적으로 제136조 제1항 제1호, 제136조 제2항 제3호 및 제4호에 해당하는 행위를 한 경우

   - 제136조 제1항 제1호

   - 제136조 제2항 제3호 및 제4호(제124조 제1항 제3호 제외)

  ▷ 제136조제2항제2호 및 제3호의2부터 제3호의7까지, 제137조제1항제1호부터 제4호까지, 제6호 및 제7호와 제138조제5호의 경우

   - 제136조 제2항 제2호 및 제3호의2부터 제3호의7까지

   - 제137조 제1항 제1호부터 제4호까지, 제6호 및 제7호

   -  제138조제5호

□ 반의사불벌죄 적용

한편, 제124조 제1항 제3호에 대해서는 피해자의 명시적 의사에 반하여 처벌하지 못한다고 규정하여 반의사불벌죄를 적용합니다.

□ 비친고죄 확대의 문제와 개정 노력

그런데 “영리를 목적으로 또는 상습적으로”는 그 적용범위가 대단히 넓기 때문에, 즉 영리를 목적으로 하는 경우라면 비친고죄가 적용되고 침해자의 침해가 상습적이라고 판단되어도 비친고죄가 적용됩니다.

그래서 실질적으로는 형사처벌에 비친고죄를 적용하는 것으로 평가되기도 합니다.

그리고 이로 인해서 발생하는 문제들을 해결하기 위해 이 규정을 개정하는 저작권법 개정법률안이 제안되어 왔습니다.

그럼에도 불구하고 친고죄를 원칙으로 규정되어 있는 것은 일상생활에서 의도하지 않은 저작권 침해로 형사처벌을 받을 수 있는 위험에 대한 우려를 다소나마 덜 수 있는 이유가 되기도 합니다(이 경우에는 대부분 저작권자의 고소가 없어 형사처벌을 받지 않기 때문입니다).

저작자 : 강기봉 freekgb@gmail.com

‘세기의 발명품 ‘한글’도 특허 출원 가능할까‘라는 주제로 YTN 라디오에서 방송된 내용 중에서 ’마법천자문 사건‘이 언급되었습니다. 이 사건의 특허발명은 무효화되었지만, 특허법원은 학습교재도 특허법상의 발명으로 성립할 수 있음을 확인하였습니다. 그러므로 학습교재는 저작물로서 저작권법에 의해 보호될 수도 있고, 특허로 등록되면 특허발명으로서 학습교재의 생산, 사용, 양도, 대여, 수업 등과 관련하여 특허권자가 그 권리를 행사할 수 있습니다. 

아래에서는 이 사건의 내용을 판결문을 중심으로 정리합니다.

[YTN 뉴스FM 슬기로운 라디오생활] 세기의 발명품 ‘한글’도 특허 출원 가능할까, YTN, 2021.10.06. 자 https://www.ytn.co.kr/_ln/0106_202110061228305392

이 사건은 아래와 같이 진행되었습니다. 구체적인 판결의 내용은 특허심판원의 심결문과 특허법원의 판결문이 공개되어 있습니다. 아래에서는 특허법원의 판결문을 토대로 정리합니다.

• 특허심판원 2008.12.17. 자 2007당1694 심결 (특허등록 제0592036호 무효심판) : 출판사 승소
• 특허법원 2009.10.16. 선고 2009허351 판결 : 특허 무효 판결
• 대법원 2010.03.11. 선고 2009후4087 판결(상고 기각) : 특허법원의 무효 판결 확정
• 특허심판원 2010.05.17. 자 2010당(취소판결)34 심결 (특허 제 592036호 무효 환송사건) : 최종 무효 인정

※ 판결원문

  - 특허법원(https://patent.scourt.go.kr/) > 우리법원 주요판결 https://patent.scourt.go.kr/dcboard/new/DcNewsViewAction.work?seqnum=5994&gubun=44&cbub_code=000700&searchWord=%C3%B5%C0%DA%B9%AE&pageIndex=1

  - 법제처 국가법령정보센터 : https://www.law.go.kr/precSc.do?menuId=7&subMenuId=47&tabMenuId=213&query=2009%ED%97%88351

□ 사실관계(위 기사 참조)

2007년 ‘마법천자문’과 유사한 내용의 한자교육 애니메이션을 TV방송으로 방영, ‘마법천자문’ 출판사 측에서 에니메이션 제작사에 특허침해 경고장을 보냈고 에니메이션 제작사에서는 특허등록무효심판을 청구

  - 마법천자문 : http://www.magichanja.com/

  - 태극천자문 : http://www.iconix.co.kr/index.php?mid=icon2_01&document_srl=27472

□ 특허 : 한자 교재 및 애니메이션 한자교재를 기록한 기록매체

□ 문제가 된 쟁점

- 발명의 성립성 : 자연법칙의 이용

- 산업상 이용가능성 여부

- 신규성 여부(우선권 주장 및 ‘공지 등이 되지 아니한 발명으로 보는 경우’ 해당 여부)

- '애니메이션 한자교재가 기록된 기록매체'의 진보성 여부

□ 판결 내용 (판결요지 및 본문 내용을 편집 및 추가)

 ▷ 발명의 성립성 : 자연법칙의 이용

특허발명의 제1항 내지 제12항 정정발명(등록무효심판절차에서 이 사건 특허발명의 일부 청구범위를 정정하는 내용의 정정청구를 하였으므로 정정발명으로 기술)은 한자학습교재를 읽는 학습자가 만화이미지 등을 통한 효과적인 한자학습을 할 수 있도록 교재의 본문에 학습할 한자와 관련된 만화이미지를 스토리와 연관되게 삽입하고 그 한자만화 이미지 도시면의 각 부분을 공간적, 물리적으로 배치 또는 형성하는 구성을 취하고 있으므로 시각적 배치를 유기적으로 구성하여 학습효과를 높일 수 있다는 자연법칙(을 제17호증의 2, 26면 참조)을 이용한 발명에 해당한다.

이 사건 정정발명을 실시함에 있어서 그 스토리의 선택과 전개, 등장한자의 선택 등에서 실시자의 정신적인 판단이 어느 정도 작용한다고 할지라도, 이는 일반적인 발명의 실시에도 요구되는 최소한의 정신작용으로서의 판단에 불과할 뿐, 이를 가지고 이 사건 제1항 정정발명이 인간의 정신적 작용 및 판단을 그 구성요소로 하는 것이라고 할 수 없다.

 ▷ 산업상 이용가능성 여부

특허발명의 정정발명은 학습만화에 관한 것으로 그 기술분야는 만화 및 애니메이션 산업분야이므로, 이 발명이 속하는 기술분야의 통상의 기술자라면 그 정정발명에 개시된 기술적 수단을 이용하여 그 정정발명을 용이하게 반복실시할 수 있을 것으로 보이고,

발명의 실시자에 따라 그 효과에 있어서 어느 정도의 차이가 발생할 수 있음은 그 정정발명의 경우뿐만 아니라 다른 발명의 경우에도 마찬가지이며,

정정발명에 반복재현성이 있는지 여부를 판단함에 있어 발명의 실시자를 그 정정발명이 속하는 기술분야인 만화 및 애니메이션 산업분야의 통상의 기술자로 보아야 하므로, 발명의 실시자에 따라 그 정정발명의 반복실시가 어렵다고 할 정도로 그 정정발명의 효과가 달라진다고 볼 수 없다.

 ▷ 신규성 여부 : 우선권 주장 가능 여부

마법천자문 제1 내지 4권은 이 사건 제1 내지 7항 정정발명이 구현된 실시품으로서 그 중 제1권이 2003. 11. 13. 문화관광부 주최 ‘문화콘텐츠국제전시회 DICON 2003’에 출품되어 전시되었고, 위 전시회에 부착된 포스터에 마법천자문 제1, 2권의 표지와 마법천자문 제3, 4권의 제명이 등재되었으며, 마법천자문 제1 내지 4권은 위 출품일 다음날부터 이 사건 제1 내지 7항 정정발명의 우선일 전에 발행되어 대형서점이나 인터넷 서점 등을 통하여 판매되었다(마법천자문 제2, 3, 4권이 비교대상발명 1, 2, 3에 해당한다).

비교대상발명들은 ‘마법천자문’이 특허출원되기 전 발행 및 판매한 ‘마법천자문’이다. 비교대상발명 1은 2003년 11월경, 비교대상발명 2는 2004년 1월경, 비교대상발명 3은 2004년 4월경에 각각 그 초판이 발행된 ‘마법천자문’이란 제호의 한자학습용 교재(이 사건 특허발명의 우선권주장일 전에 각각 발행 및 판매)이다. 따라서 이 사건의 정정발명들은 비교대상발명들에 의하여 공지되었으므로 특별한 사정이 없는 한 정정발명에는 신규성이 인정되지 않는다.

  ※ 비교대상발명 1(판결문 인용, 일부생략)

 ▷ 신규성 여부 : 공지의 예외 인정 가능성

피고는 2005. 5. 4. 이 사건 정정발명의 특허출원시 국내 특허출원 제2004-31480호(출원일 : 2004. 5. 4.)를 선출원으로 한 우선권주장을 하고, 이 사건 정정발명은 위 전시회에 전시되어 공개됨으로서 최초로 신규성 등을 상실하게 되었다는 취지의 서면과 그 증명서류를 제출하였다. 따라서 공지의 예외가 인정된다면 신규성이 상실되지 않고 정정발명의 우선권주장이 유효할 수 있다.

그렇지만 구 특허법(2006. 3. 3. 법률 제7871호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항에서 시험, 간행물에의 발표, 대통령령이 정하는 전기통신회선을 통한 발표, 산업자원부령이 정하는 학술단체에서의 서면발표, 박람회 출품 등으로 인한 발명의 공개에 신규성 상실의 예외를 인정한 취지는 그와 같은 방식의 공개에 관하여는 일정한 절차적 요건하에 신규성을 인정하여 특허로 보호함으로써 산업기술의 개발을 용이하게 하고 그로 인한 산업의 발전을 도모하는 한편, 일반 공중의 신뢰를 보호하고 예측가능성을 담보하자는 데 있다. 따라서 박람회 출품의 경우 공지의 예외에 해당하는 것은 어디까지나 박람회 출품행위 및 그와 밀접불가분한 행위에 한정될 뿐, 박람회 출품과 직접적인 관련 없이 불특정다수인을 상대로 이루어진 상업적 판매행위에까지 공지의 예외를 인정할 수는 없다.

 ▷ 진보성 여부 : '애니메이션 한자교재가 기록된 기록매체'

이 사건 제8항 정정발명은 동영상 만화가 기록된 기록매체에 관한 발명이고, 비교대상발명 1은 만화책으로 된 교재에 관한 발명이라는 점에서 그 교재의 형태가 다를 뿐, 이들 발명은 만화를 이용한 한자학습용 교재라는 점에서 그 기술분야 및 목적이 동일하다.

특허발명의 제품이 상업적으로 성공하였다거나 특허발명의 출원 전에 오랫동안 실시했던 사람이 없었던 점 등의 사정은 진보성을 인정하는 하나의 자료로 참고할 수 있지만, 이러한 사정만으로 진보성이 인정된다고 할 수는 없고, 특허발명의 진보성에 대한 판단은 우선적으로 명세서에 기재된 내용, 즉 발명의 목적, 구성 및 효과를 토대로 선행기술에 기하여 통상의 기술자가 이를 용이하게 발명할 수 있는지 여부에 따라 판단되어야 하므로 이러한 사정이 있다는 이유만으로 발명의 진보성을 인정할 수 없다.

특허발명의 제8항 내지 제12항 발명은, ‘마법천자문’이란 제호의 한자학습용 교재인 비교대상발명 1과 기술분야 및 목적이 동일하고, 그 구성요소들이 위 비교대상발명과 공지기술로부터 용이하게 도출될 수 있으며, 구성요소들의 결합에 기술적 곤란성이 없고, 그 효과도 일반적으로 예상되는 정도에 그치므로, 진보성이 인정되지 않는다.

□ 판결원문 전체  

• 특허심판원 2008.12.17. 자 2007당1694 심결

  특허심판원 2008.12.17. 자 2007당1694 심결.pdf

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• 특허법원 2009.10.16. 선고 2009허351 판결

  특허법원 2009.10.16. 선고 2009허351 판결.hwp

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• 대법원 2010.03.11. 선고 2009후4087 판결(상고 기각) ☞ 미제공
• 특허심판원 2010.05.17. 자 2010당(취소판결)34 심결 (특허 제 592036호 무효 환송사건)

  특허심판원 2010.05.17. 자 2010당(취소판결)34 심결.pdf

  0.12MB

□ 학습교재 특허 사례

  - 루아흐교육의 7단계 학습교재 및 이를 이용한 루아흐 학습법 (요약 및 이미지 출처: http://www.kipris.or.kr/)

    (출원번호/일자 1020190031190 (2019.03.19), 등록번호/일자 1020341580000 (2019.10.14))

  - 유아용 한글 교재 (요약 및 이미지 출처: http://www.kipris.or.kr/)
    (출원번호/일자 1020140188779 (2014.12.24), 등록번호/일자 1015378020000 (2015.07.13)) 

저작자 : 강기봉 freekgb@gmail.com

아파트의 평면도 및 배치도는 이것들이 가지는 기능적인 특징으로 인해, 표현하고자 하는 기능 또는 실용적인 사상이 속하는 분야에서의 일반적인 표현방법, 규격 또는 그 용도나 기능 자체, 저작물 이용자의 이해의 편의성 등에 의하여 그 표현이 제한되기 쉽습니다. 이런 이유에서 아파트의 평면도 및 배치도는 그 자체만으로는 저작물성을 인정받기는 어렵습니다.

대법원은 평면도 및 배치도에 저작물로서의 창작성이 있다고 보기 어렵다는 이유로 저작권 침해 여부에 대해 무죄를 선고한 바 있었습니다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도29 판결). 아래 내용은 대법원 판결의 내용을 인용하여 정리한 것입니다.

□ 사건의 사실관계

피고인은 서울 강남구 삼성동 (이하 생략) 소재 피고인 회사 대표이사인 바, 2006년 7월경 위 회사 사무실에서 저작권자인 ○○기획 대표 공소외인의 허락을 받지 아니하고 ○○기획에서 제작한 아파트백과 책자 내용을 복사한 아파트 평면도 및 배치도에 피고인 회사명을 기재하여 피고인 회사 인터넷 홈페이지에 게재

□ 판결 내용

아파트의 경우 해당 건축관계 법령에 따라 건축조건이 이미 결정되어 있는 부분이 많고 각 세대전용면적은 법령상 인정되는 세제상 혜택이나 그 당시 유행하는 선호 평형이 있어 건축이 가능한 각 세대별 전용면적의 선택에서는 제약이 따를 수밖에 없고, 그 결과 아파트의 경우 공간적 제약, 필요한 방 숫자의 제약, 건축관계 법령의 제약 등으로 평면도, 배치도 등의 작성에 있어서 서로 유사점이 많은 점,

이 사건 평면도 및 배치도는 기본적으로 건설회사에서 작성한 설계도면을 단순화하여 일반인들이 보기 쉽게 만든 것으로서, 발코니 바닥무늬, 식탁과 주방가구 및 숫자 등 일부 표현방식이 독특하게 되어 있기는 하지만 이는 이미 존재하는 아파트 평면도 및 배치도 형식을 다소 변용한 것에 불과한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면,

이 사건 각 평면도 및 배치도에 저작물로서의 창작성이 있다고 보기 어렵다

□ 시사점 및 유의할 점

아파트의 평면도 및 배치도는 대체로 저작물성이 없다고 할 수 있습니다. 단순하고 일반적으로 표현된 아파트의 평면도 및 배치도는 그 기능적인 특성에 영향을 받을 수 밖에 없기 때문입니다. 특히 단순한 공간 배치 자체에 창작성을 인정한다면 (전문가들이 다른 아파트 평면도 및 배치도를 연구하는 사례가 일반적일 것이므로) 그런 공간 배치가 특정인에게 귀속되는 현상도 일어날 수 있을 것입니다. 그렇지만 저작권법에서 저작물 성립을 위해 요구하는 창작성의 수준이 낮다는 점에서 모든 아파트의 평면도 및 배치도가 저작물이 아니라고 단정할 수 없다는 점에 유의할  필요가 있습니다.

판결 원문 : 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도29 판결

【판시사항】

[1] 기능적 저작물이 구 저작권법에 따른 저작물로서 보호대상이 되기 위한 요건
[2] 건설회사에서 작성한 설계도면을 단순 변용한 정도의 아파트 평면도 및 배치도의 경우, 기능적 저작물로서의 창작성을 인정하기 어렵다는 이유로 저작물성을 부인한 사례

【참조조문】

[1] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제4조 제1항 제5호, 제8호
[2] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제4조 제1항 제5호

【참조판례】

[1] 대법원 2005. 1. 27. 선고 2002도965 판결(공2005상, 359),
대법원 2007. 8. 24. 선고 2007도4848 판결


【전문】

【피 고 인】

【상 고 인】
검사

【원심판결】
서울중앙지법 2007. 12. 12. 선고 2007노3160 판결

【주 문】
상고를 기각한다.


【이 유】

상고이유를 본다.

구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1호는 저작물을 "문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물"로 규정하고 있는바, 위 법조항에 따른 저작물로서 보호를 받기 위해서 필요한 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며, 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미하므로, 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현, 즉 저작물 작성자의 창조적 개성이 드러나지 않는 표현을 담고 있는 것은 창작성이 있는 저작물이라고 할 수 없다. 한편, 구 저작권법은 제4조 제1항 제5호에서 “건축물·건축을 위한 모형 및 설계도서를 포함하는 건축저작물”을, 같은 항 제8호에서 “지도·도표·설계도·약도·모형 그 밖의 도형저작물”을 저작물로 예시하고 있는데, 설계도서와 같은 건축저작물이나 도형저작물은 예술성의 표현보다는 기능이나 실용적인 사상의 표현을 주된 목적으로 하는 이른바 기능적 저작물로서, 기능적 저작물은 그 표현하고자 하는 기능 또는 실용적인 사상이 속하는 분야에서의 일반적인 표현방법, 규격 또는 그 용도나 기능 자체, 저작물 이용자의 이해의 편의성 등에 의하여 그 표현이 제한되는 경우가 많으므로 작성자의 창조적 개성이 드러나지 않을 가능성이 크다( 대법원 2005. 1. 27. 선고 2002도965 판결 참조). 그리고 어떤 아파트의 평면도나 아파트 단지의 배치도와 같은 기능적 저작물에 있어서 구 저작권법은 그 기능적 저작물이 담고 있는 기술사상을 보호하는 것이 아니라, 그 기능적 저작물의 창작성 있는 표현을 보호하는 것이므로, 설령 동일한 아파트나 아파트 단지의 평면도나 배치도가 작성자에 따라 정확하게 동일하지 아니하고 다소간의 차이가 있을 수 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 그러한 기능적 저작물의 창작성을 인정할 수는 없고 작성자의 창조적 개성이 드러나 있는지 여부를 별도로 판단하여야 할 것이다(대법원 2007. 8. 24. 선고 2007도4848 판결 참조).

원심은, 피고인은 서울 강남구 삼성동 (이하 생략) 소재 피고인 회사 대표이사인바, 2006년 7월경 위 회사 사무실에서 저작권자인 ○○기획 대표 공소외인의 허락을 받지 아니하고 ○○기획에서 제작한 아파트백과 책자 내용을 불법으로 복사한 아파트 평면도 및 배치도에 피고인 회사명을 기재하여 피고인 회사 인터넷 홈페이지에 게재함으로써 공소외인의 저작권을 침해하고, 피고인 회사는 피고인의 대표이사인 피고인이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 한 것이라는 이 사건 공소사실에 대해서, 아파트의 경우 해당 건축관계 법령에 따라 건축조건이 이미 결정되어 있는 부분이 많고 각 세대전용면적은 법령상 인정되는 세제상 혜택이나 그 당시 유행하는 선호 평형이 있어 건축이 가능한 각 세대별 전용면적의 선택에서는 제약이 따를 수밖에 없고, 그 결과 아파트의 경우 공간적 제약, 필요한 방 숫자의 제약, 건축관계 법령의 제약 등으로 평면도, 배치도 등의 작성에 있어서 서로 유사점이 많은 점, 이 사건 평면도 및 배치도는 기본적으로 건설회사에서 작성한 설계도면을 단순화하여 일반인들이 보기 쉽게 만든 것으로서, 발코니 바닥무늬, 식탁과 주방가구 및 숫자 등 일부 표현방식이 독특하게 되어 있기는 하지만 이는 이미 존재하는 아파트 평면도 및 배치도 형식을 다소 변용한 것에 불과한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 평면도 및 배치도에 저작물로서의 창작성이 있다고 보기 어렵다는 이유로 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였는바, 위 법리에 비추어 보면 원심의 그와 같은 조치는 정당하고 거기에 저작물에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

그 외 나머지 상고이유 주장 요지는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지에 불과하거나 이 사건 공소사실과 다른 사실을 전제로 원심의 판단에 법령적용 위반의 잘못이 있다는 취지의 주장에 불과하여, 적법한 상고이유가 되지 못하거나 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환