강기봉, "컴퓨터의 유지·보수 시 컴퓨터프로그램의 일시적 복제에 관한 연구", 법학연구, 제19집 제4호, 인하대학교 법학연구소, 2016.12.
[목차]
Ⅰ. 서론 Ⅱ. 해외 입법례 1. 미국 2. EU 3. 일본 Ⅲ. 관련 규정의 검토 1. 입법배경 및 규정의 내용 2. 법률 해석에 따른 문제 3. 해외 입법례와의 비교 검토 Ⅳ. 법정책적 고려사항 1. 서설 2. 복제 주체의 명시 여부 3. 제3자에 대한 위임 4. 규정 간 관계정립 5. 해석론에 의한 문제 해결 6. 백업 복제의 허용 여부 Ⅴ. 결론
[초록]
컴퓨터를 원활하게 활용하기 위해, 컴퓨터의 소유자는 해당 컴퓨터에서 제3자가 유지․보수를 목적으로 (정당하게 취득한) 컴퓨터프로그램을 실행하도록 할 수 있다. 그런데 RAM에의 일시적 복제도 저작권법상 복제로 인정됨에 따라, 이것도 저작권 침해가 될 수 있게 되었다. 그렇지만 이것은 컴퓨터프로그램을 정당하게 취득하여 이용하는 자에 대해 제3자에 의한 유지․보수를 원천적으로 봉쇄하는 것으로 프로그램의 이용을 상당히 제한한다.
이에 따라 저작권법 제101조의3 제2항은 “컴퓨터의 유지·보수를 위하여 그 컴퓨터를 이용하는 과정에서 프로그램(정당하게 취득한 경우에 한한다)을 일시적으로 복제할 수 있다.”고 규정하여 제3자에 의한 컴퓨터의 유지․보수가 가능하게 했다. 즉, 이 규정은 컴퓨터의 유지・보수를 위한 컴퓨터의 이용 과정에서의 프로그램의 일시적 복제에 대해 저작재산권을 제한한다. 이와 관련한 미국, 일본, EU 등에서도 컴퓨터를 유지․보수하는 경우에 저작재산권을 재한하는 규정을 두고 있다.
그리고 제35조의2는 “컴퓨터에서 저작물을 이용하는 경우에는 원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요하다고 인정되는 범위 안에서 그 저작물을 그 컴퓨터에 일시적으로 복제할 수 있다. 다만, 그 저작물의 이용이 저작권을 침해하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하여 저작물의 이용과정에서의 일시적 복제에 대해 저작재산권을 제한하는 규정이다.
미국, EU, 일본 등의 저작권법에도 이와 유사한 규정들이 존재하는데, 이 규정들은 우리나라와 미국 간의 자유무역협정에 따라 우리 저작권법상에 입법되었다. 그런데 최근 저작권법 개정 논의가 있었고 향후의 저작권 개정과 관련한 논의를 전제로 저작권법 제101조의3 제2항을 검토할 필요가 있다. 이에 따라, 이 논문은 미국, 일본, EU 등의 해외 입법례를 살펴보고, 우리 저작권법 제35조의2와 제101조의3 제2항의 입법배경 및 내용을 살펴본 후에 해당 규정들의 법률 해석에 따른 문제 검토와 해외 입법례와의 비교 검토를 시행하여, 제101조의3 제2항의 적정성, 개정 필요성, 해석론 등에 관하여 살펴보았다.
한 벌의 물품에 대한 부분디자인은 디자인보호법 제2조 제1호의 디자인의 정의에서 물품의 범위에서 배제되어 보호를 받지 못하여 왔지만, 2021년 10월 21일 시행 개정 디자인보호법에서 정의 규정을 개정하여 물품의 범위에서 배제하는 부분을 삭제함에 따라 보호를 받을 수 있게 되었습니다.
특허청 보도자료에 따르면, 한 벌의 물품(찻잔 세트 등 통상 한 벌로 사용되는 물품디자인(한 벌의 나이프, 포트 및 스푼세트, 한 벌의 밥그릇과 국그릇 세트, 한 벌의 장신구 세트, 한 벌의 캠핑용 식기 세트 등)에 대하여 전체적인 미감을 보호하고자 운영하는 제도)에 대한 구성 물품(숟가락, 포크, 나이프)의 디자인적 가치가 상대적으로 높은 각 손잡이 일부분의 특이한 동일 형상을 모방하면서 기타 부분은 다른 형상으로 제작하여 침해를 회피하는 상황이 있어 왔다고 합니다. 이 경우에 한 벌의 물품은 부분이 아니라 전체로서 비교하여 판단하였으므로 비유사로 인정되어 침해가 성립하지 않았습니다. 이렇게 한 벌의 물품의 일부 특징적인 부분만을 타인이 모방하는 행위를 차단할 수 있도록 디자인보호법을 개정하여 한 벌의 물품에 대한 부분디자인 보호하게 되었습니다(인용: 특허청 보도자료(2021.10.19.), 의료정보용, 건강관리용 화상 등 물품에서 독립한 디자인 보호! - 디지털 기술로 구현되는 화상디자인 제도 첫 시행 -, 2면, 5면).
□ 디자인의 정의
디자인보호법은디자인의 정의를 물품의 형상ㆍ모양ㆍ색채 또는 이들을 결합한 것으로 규정하여그 대상의 물품성이 인정되어야 디자인으로 인정하여 보호합니다. 그래서디자인의 정의에서 물품에기존의 물품의 부분과 글자체 외에화상(畫像)을 포함하여 디자인의 한 유형으로 구분할 수 있도록 했고, 물품의 부분에서 한 벌의 물품(제42조)를 제외하는 부분을 삭제하여 한 벌의 물품에 대해서도 그 일부의 디자인을 물품의 부분으로서 보호의 대상이 되는 디자인으로 규정하였습니다.
개정 전 디자인보호법(2021.06.23. 시행)
개정 디자인보호법(2021.09.21. 시행)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “디자인”이란 물품[물품의 부분(제42조는 제외한다) 및 글자체를 포함한다. 이하 같다]의 형상ㆍ모양ㆍ색채 또는 이들을 결합한 것으로서 시각을 통하여 미감(美感)을 일으키게 하는 것을 말한다.
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “디자인”이란 물품[물품의부분, 글자체 및 화상(畫像)을포함한다. 이하 같다]의 형상ㆍ모양ㆍ색채 또는 이들을 결합한 것으로서 시각을 통하여 미감(美感)을 일으키게 하는 것을 말한다.
□ 사례
특허청 보도자료에 따르면, 구성 물품(숟가락, 포크, 나이프)의 디자인적 가치가 상대적으로 높은 각 손잡이 일부분의 특이한 동일 형상을 부분디자인으로 등록하여 보호할 수 있다고 합니다(인용: 특허청 보도자료(2021.10.19.), 의료정보용, 건강관리용 화상 등 물품에서 독립한 디자인 보호! - 디지털 기술로 구현되는 화상디자인 제도 첫 시행 -, 5면).
2021년 10월 21일부터 시행된 개정 특허법([시행 2021. 10. 21.] [법률 제18098호, 2021. 4. 20., 일부개정])은 특허심판 사건에 전문심리위원이 참여할 수 있는 근거 규정을 마련하였습니다. 특허법의 개정은 송기헌의원이 대표발의한 것으로 2021년 4월 20일에 공포되었습니다.
개정을 통해서 제154조의2에 전문심리위원에 관한 규정이 신설되었고, 제226조의 비밀누설죄 규정에도 전문심리위원에 관한 내용이 신설되었으며, 제226조의2 전문기관 등의 임직원에 대한 공무원 의제 규정에도 전문심리위원에 관하여 기술되었습니다.
□ 특허법의 개정 내용
[개정이유 및 주요내용]
특허 분쟁 내용이 복잡ㆍ고도화됨에 따라 심판의 전문성을 확보하기 위해 전문가와의 협력 필요성이 증대되고 있고, 4차 산업혁명 시대의 빠른 기술변화에 대응하여 일부 첨단기술분야에 대해서는 심판관의 전문성을 보완할 필요가 있음.
현재 법원은 건축, 의료, 지적재산권 등 분쟁해결을 위해 전문적인 지식과 경험을 필요로 하는 사건을 심리할 때, 법원 외부의 관련 분야 전문가들을 전문심리위원으로 참여하여 신속한 심리를 하는 데 도움을 주고 있는바, 이에 특허심판 사건에도 전문심리위원이 참여할 수 있는 근거를 마련하려는 것임.
제154조의2(전문심리위원)① 심판장은 직권에 따른 결정으로 전문심리위원을 지정하여 심판절차에 참여하게 할 수 있다. ② 심판장은 제1항에 따라 전문심리위원을 심판절차에 참여시키는 경우 당사자의 의견을 들어 각 사건마다 1명 이상의 전문심리위원을 지정하여야 한다. ③ 전문심리위원에게는 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 수당을 지급하고, 필요한 경우에는 그 밖의 여비, 일당 및 숙박료를 지급할 수 있다. ④ 전문심리위원의 지정에 관하여 그 밖에 필요한 사항은 산업통상자원부령으로 정한다. ⑤ 제1항에 따른 전문심리위원에 관하여는 「민사소송법」 제164조의2제2항부터 제4항까지 및 제164조의3을 준용한다. 이 경우 “법원”은 “심판장”으로 본다. ⑥ 제1항에 따른 전문심리위원의 제척 및 기피에 관하여는 제148조부터 제152조까지의 규정을 준용한다. 이 경우 “심판관”은 “전문심리위원”으로 본다.
제226조(비밀누설죄 등) (생 략)
제226조(비밀누설죄 등)① (현행과 같음)
<신 설>
② 전문심리위원 또는 전문심리위원이었던 자가 그 직무수행 중에 알게 된 다른 사람의 비밀을 누설하는 경우에는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
제226조의2(전문기관 등의 임직원에 대한 공무원 의제)제58조제2항에 따른 전문기관, 제58조제3항에 따른 전담기관 또는 특허문서 전자화기관의 임직원이거나 임직원이었던 사람은제226조를적용하는 경우에는 특허청 소속 직원 또는 직원이었던 사람으로 본다.
제226조의2(전문기관 등의 임직원에 대한 공무원 의제)① 제58조제2항에 따른 전문기관, 제58조제3항에 따른 전담기관 또는 특허문서 전자화기관의 임직원이거나 임직원이었던 사람은제226조제1항을적용하는 경우에는 특허청 소속 직원 또는 직원이었던 사람으로 본다.
<신 설>
② 전문심리위원은 「형법」 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다.
※ 준용하는 민사소송법 규정
제164조의2(전문심리위원의 참여) ① 법원은 소송관계를 분명하게 하거나 소송절차 (증거조사ᆞ화해 등을 포함한다. 이하 이 절에서 같다)를 원활하게 진행하기 위하여 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 제164조의4제1항에 따라 전문심리위원을 지정하여 소송절차에 참여하게 할 수 있다. ② 전문심리위원은 전문적인 지식을 필요로 하는 소송절차에서 설명 또는 의견을 기재한 서면을 제출하거나 기일에 출석하여 설명이나 의견을 진술할 수 있다. 다만, 재판의 합의에는 참여할 수 없다. ③ 전문심리위원은 기일에 재판장의 허가를 받아 당사자, 증인 또는 감정인 등 소송관계인에게 직접 질문할 수 있다. ④ 법원은 제2항에 따라 전문심리위원이 제출한 서면이나 전문심리위원의 설명 또는 의견의 진술에 관하여 당사자에게 구술 또는 서면에 의한 의견진술의 기회를 주어야 한다. 제164조의3(전문심리위원 참여결정의 취소) ① 법원은 상당하다고 인정하는 때에는 직권이나 당사자의 신청으로 제164조의2제1항에 따른 결정을 취소할 수 있다. ② 제1항에도 불구하고 당사자가 합의로 제164조의2제1항에 따른 결정을 취소할 것을 신청하는 때에는 법원은 그 결정을 취소하여야 한다.
법제처 국가법령정보센터에 게시된 개정이유는, "4차 산업혁명시대의 빠른 기술변화에 대응하여 특허 심판의 전문성을 확보하기 위해 전문심리위원 제도를 도입하는 내용으로 특허법이 개정(법률 제18098호, 2021. 4. 20. 공포, 10. 21. 시행)됨에 따라, 전문심리위원의 지정 절차, 전문심리위원의 수당 및 여비의 지급 기준ㆍ방법 등 법률에서 위임된 사항과 법률의 시행에 필요한 사항을 정하려는 것"이라고 합니다.
②법 제132조의13제2항, 법제147조제3항, 법 제156조제2항(법 제132조의9제2항에 따라 준용되는 경우를 포함한다), 법 제159조제1항 또는 법 제170조의 규정에 의하여 의견서를 제출하고자 하는 자는 별지 제24호서식의 의견서를 특허심판원장 또는 심판장에게제출하여야한다.
②법 제132조의13제2항, 법제147조제3항, 법 제154조의2제2항, 법 제154조의2제5항에서 준용하는 「민사소송법」 제164조의2제4항, 법 제156조제2항(법 제132조의9제2항에 따라 준용되는 경우를 포함한다), 법 제159조제1항 또는 법 제170조의 규정에 의하여 의견서를 제출하고자 하는 자는 별지 제24호서식의 의견서를 특허심판원장 또는 심판장에게제출해야한다.
제61조(심판관의 제척신청 등)법 제149조 또는 법 제150조제1항(법제132조의7제2항에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 따라심판관의 제척신청 또는 기피신청을 하고자 하는 자는 별지 제33호서식의 심판사건 신청서를 특허심판원장에게제출하여야한다.
제61조(심판관의 제척신청 등)법 제149조 또는 법 제150조제1항(법제132조의7제2항 또는 법 제154조의2제6항에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 따라심판관 또는 전문심리위원의 제척신청 또는 기피신청을 하고자 하는 자는 별지 제33호서식의 심판사건 신청서를 특허심판원장에게제출해야한다.
<신 설>
제65조의3(전문심리위원 후보자의 선정 등)① 특허심판원장은 심판장이 법 제154조의2제1항에 따라 전문심리위원을 지정할 때 활용하도록 하기 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람 중에서 전문심리위원 후보자(이하 “후보자”라 한다)를 선정하고 그 명단을 작성ㆍ관리한다. 1. 이공계 분야의 박사 학위를 취득한 사람 2. 이공계 분야의 석사 학위를 취득한 후 관련 기술분야에서 4년 이상 종사한 사람 3. 이공계 분야의 학사 학위를 취득한 후 관련 기술분야에서 6년 이상 종사한 사람 4. 동일ㆍ유사한 기술분야에서 10년 이상 종사한 사람 5. 「국가기술자격법」에 따른 기술사 자격이 있는 사람 6. 그 밖에 전문적인 지식과 경험을 가진 사람으로서 특허심판원장이 특별히 인정하는 사람 ② 특허심판원장은 후보자 명단을 작성ㆍ관리하기 위하여 필요한 경우에는 후보자를 공개모집하거나 다른 국가기관, 공공단체, 연구기관 등에 후보자의 추천을 의뢰할 수 있다. ③ 특허심판원장은 후보자를 선정한 경우에는 선정된 사람에게 선정 사실을 통지하고, 그 후보자를 추천한 기관 또는 단체가 있는 경우에는 해당 기관 또는 단체에도 그 사실을 통지해야 한다.
<신 설>
제65조의4(전문심리위원의 지정 등)① 심판장은 법 제154조의2제2항에 따라 전문심리위원을 지정할 때에는 특허심판원장이 정한 후보자 중에서 지정해야 한다. ② 심판장이 법 제154조의2제5항에 따라 준용되는 「민사소송법」 제164조의3제1항에 따라 전문심리위원의 심판절차 참여 결정을 취소할 수 있는 경우는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로 한다. 1. 심신상의 장애로 전문심리위원의 직무를 수행할 수 없는 경우 2. 전문심리위원으로서 적합하지 않은 행위가 있는 경우 3. 그 밖에 전문심리위원으로 계속 활동하기 어렵다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우
<신 설>
제65조의5(전문심리위원의 수당 등)① 법 제154조의2제3항에 따라 전문심리위원에게 지급하는 수당과 일당은 예산의 범위에서 특허심판원장이 정한다. ② 법 제154조의2제3항에 따라 전문심리위원에게 지급하는 여비와 숙박료는 「공무원 여비 규정」별표 2 제2호에 따라 산정한 금액으로 한다. ③ 제1항 및 제2항에 따른 전문심리위원의 수당, 일당, 여비 및 숙박료는 국고에서 지급하고 심판비용에는 산입하지 않는다.
□ 전문심리위원 후보 현황 및 활용 절차
아래 특허청 보도자료에 따르면, 지난 8월부터 기술 변화가 빨리 진행되거나 현장 지식이 필요한 11개 기술 분야를 선정하여 전문심리위원 후보자를 모집하였으며, 현재까지 약 130명의 후보자가 확보된 상태라고 합니다. 해당 기술 분야는 인공지능, 자율주행, 이차·연료전지, 무선통신(5G/6G), 동영상·오디오 압축, 핀테크, 반도체(사진, 식각, 증착 기술), 로봇제어, 지반안정화, 변속기, 바이오헬스를 포함한 총 11개 분야이며, 새로운 분야나 추가 모집 수요가 있는 경우 심판부가 요청하면 언제든지 후보를 추가할 수 있다고 합니다.
그리고 특허청 보도자료에 따르면, 전문심리위원의 지정 및 활용 절차는 아래 그림과 같습니다.
